裁判字號：臺灣臺中地方法院106年易字第474號刑事判決
裁判日期：民國106年07月12日
裁判案由：業務侵占等
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度易字第474號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林國泰上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第1216號），本院判決如下：
主文林國泰犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得電鑽壹支、水泥攪拌器壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林國泰原自民國103年12月間某日起至104年9月6日止，於 陳松麟 所經營位於臺中市○區○○路0段000號1樓「松吟工程行」擔任經理，負責員工派遣及工具保管等業務，為從事業務之人。詎其竟分別基於侵占之犯意，意圖為自己不法之所有，於如附表所示之時間，利用業務上保管工具之機會，將其自該工程行倉庫所借出如附表所示之工具，以變異持有為所有之意思予以侵占入己。
二、案經陳松麟訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告林國泰對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告林國泰固坦承有於如附表所示之時間自前開工程行倉庫借出如附表所示之工具等情，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：工具應該是放在工地不見了云云。惟查：前開犯罪事實，業據證人即告訴人陳松麟於偵查及本院審理時證稱：被告原在松吟工程行擔任經理，負責員工派遣與所有工具的保管，如附表所示之工具也都是由被告保管，伊於104年8月間盤點時發現有工具短少，而依借出單的記載都是由被告借出，伊要被告把工具交出來，被告卻一直推託說在工地，結果最後就不告而別，於偵查中雖稱被告係於104年8月間某日將水泥攪拌器帶走，但依照借出單的記載，應該是
104年5月5日才對等語明確（參本院卷第96頁反面至98頁），核與證人即該工程行班長 賴正森 於偵查中證稱：伊有看到被告將電鑽取走，後來告訴人要盤查工具時，發現該電鑽不見，被告於104年9月3日跟伊說電鑽、水泥攪拌器都拿去賣了，該怎麼辦等語，伊就要被告趕快去買回來補，結果被告就於同年月6日無故離職等情相符（參105年度偵緝字第1216號偵查卷第22頁反面），復有被告親自登記借出之借出單影本、電鑽及水泥攪拌器照片等件在卷可稽（參104年度偵字第27728號偵查卷第9至10頁、本院卷第85、86頁），應堪認定，被告空言否認犯行，尚難憑採。起訴意旨認被告係於104年8月間某日攜出前開水泥攪拌器，亦有未洽，應予更正。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、被告受僱於松吟工程行擔任經理，負責員工派遣及工具保管等工作，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，將其業務上保管之工具借出後，分別予以侵占入己，核其所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。起訴意旨雖認被告就如附表編號1所示部分係涉犯竊盜罪嫌，惟前開工程行器具均由被告保管，各工人需向被告登記後始由被告打開倉庫交付工具使用，業據被告於準備程序時供承在卷（參本院卷第82頁反面），並經證人即告訴人前開證述明確，是不論被告實際至工地施工時究有無使用水泥攪拌器之必要，該水泥攪拌器均屬被告業務上持有之物，起訴意旨容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，並經本院於準備程序及審理期日當庭告知所涉法條，使當事人有一併辯論之機會（參本院卷第84、95頁反面），無礙被告防禦權之行使，本院自應予以審理，並變更起訴法條。被告先後2次侵占犯行，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。爰審酌被告正值壯年，不思以合法正當途徑賺取所得，竟為圖己利，侵占業務上所保管工具，告訴人所受損害非輕，犯後復矢口否認犯行，亦未與告訴人達成和解或賠償告訴人之損失，犯後態度尚難謂佳，暨參酌其國中畢業之智識程度、勉持之經濟狀況等一切情狀（參本院卷第54頁），分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。
三、末按被告行為後，刑法於104年12月17日修正增訂第38條之
1條文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第2項規定「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第4項規定「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」，並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定「中華民國
104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105年7月1日修正施行之刑法第
2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104年12月17日修正、105年7月1日施行之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認沒收已非從刑。查：被告各次侵占所得之電鑽、水泥攪拌器各1支，性質均屬於被告之犯罪所得，分別應依刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第336條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段、第10條之3，判決如主文。本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中華民國106年7月12日
刑事第十五庭審判長法官巫淑芳
法官陳航代法官蔡家瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林育蘋中華民國106年7月12日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：（時間：民國；金額：新臺幣）┌─┬──────┬─────────────┬──────────────┐│編│時間│物品│宣告刑（含主刑及沒收）││號││││├─┼──────┼─────────────┼──────────────┤│1│104年5月5日│不明廠牌水泥攪拌器1支│林國泰意圖為自己不法之所有，││││（價值據陳松麟稱約2700元）│而侵占對於業務上所持有之物，│││││處有期徒刑柒月。未扣案犯罪所│││││得水泥攪拌器壹支沒收，於全部│││││或一部不能沒收或不宜執行沒收│││││時，追徵其價額。│├─┼──────┼─────────────┼──────────────┤│2│104年8月7日│BOSCH牌電鑽1支│林國泰意圖為自己不法之所有，││││（價值據陳松麟稱約8000元）│而侵占對於業務上所持有之物，│││││處有期徒刑捌月。未扣案犯罪所│││││得電鑽壹支沒收，於全部或一部│││││不能沒收或不宜執行沒收時，追│││││徵其價額。│└─┴──────┴─────────────┴──────────────┘