裁判字號：最高法院100年台上字第4724號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四七二四號上訴人 楊文淵 選任辯護人 唐淑民 律師
蕭道隆 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年三月二十九日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第二二０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第五０五七、五七一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人楊文淵有其事實欄所載犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處其連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為、連續對於未滿十四歲之女子為性交、連續對未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法，而為猥褻之行為、連續對十四歲以下之女子，以違反其意願之方法而為性交等四罪刑。固非無見。
惟查：㈠、強制治療屬保安處分之一種，修正前（即上訴人行為時）刑法第九十一條之一第一項規定：犯同法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。是依此項規定宣告刑前強制治療之保安處分，應附隨於所犯罪刑之後予以宣告，否則即失其依據。原判決說明經鑑定結果，認有對上訴人施以治療之必要，而依前開規定對上訴人宣告刑前強制治療之保安處分。然原判決主文除諭知上訴人所犯前開四罪名及其刑罰外，均未於所犯各罪併予宣告刑前強制治療之保安處分，卻於定應執行之刑有期徒刑十三年，同時諭知刑前強制治療之保安處分，其所為保安處分之宣告，失所附麗，已有未合。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，必須詳加認定，明確記載，然後敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法令之依據。修正前刑法第五十六條之連續犯，指行為人基於概括之犯意，連續數行為均觸犯構成要件相同之罪名者而言。故連續犯之成立，須行為人主觀上基於概括之犯意，而在客觀上連續實行二次以上之犯罪行為，且每次犯罪行為均能單獨成立構成要件相同之罪名，始足以當之。其犯罪次數之多寡，並足以影響刑罰輕重之裁量。故論處連續犯之有罪判決，對於行為人主觀上是否具有概括之犯意，以及所實行犯罪行為之具體次數，必須詳加認定記載明白，始為適法。原判決事實欄一之㈡第⑷段記載上訴人自民國九十年七、八月間某日起，多次於上課或下課自習時，利用對被害人乙女（真實姓名、年籍均詳卷）個別訓話，或請乙女拿考卷、答案卷時，尾隨於後，在Ａ補習班（設於嘉義縣○○鄉○○路○○○號）之一樓二間教室及二樓小房間等處，未得乙女同意，違反其意願，強行撫摸乙女胸部、下體，而對乙女為猥褻之行為，或兼以手指強行插入乙女下體之方式，對乙女為性交行為。最後一次係於九十一年七、八月間某日放學自修時，在Ａ補習班樓上之小房間內，強行以手指插入乙女下體，造成乙女下體流血。此後僅以強行撫摸乙女胸部之方式猥褻乙女，至九十二年七、八月間某日止；事實欄一之㈢第⑷段記載上訴人自九十年七、八月間某日起，多次於上課或下課自習時，利用對被害人丙女（真實姓名、年籍均詳卷）個別訓話，或以考不好要懲罰為由，或請丙女拿考卷、答案卷時，尾隨於後，在Ａ補習班一樓教室、放考卷小房間及二樓小房間等處，違反丙女意願，強行撫摸丙女胸部、下體，再以手指強行插入丙女陰道為性交行為，或穿著褲子用其下體磨蹭丙女下體，而對丙女為猥褻行為，直至九十一年七月間某日止等情。所謂多次強行撫摸胸部、下體，或以手指強行插入下體，究係若干次？是否以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反乙女、丙女意願之方法為前開犯行？原判決未予釐清論明，自不足資為論處上訴人行為時連續犯之依據，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年八月二十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月二十五日
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