裁判字號：最高法院100年台上字第4694號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：違反懲治走私條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四六九四號上訴人 鍾順 和
洪盛豐 上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年五月十九日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一八○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三一○四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人 鍾順和 為「生財號」漁船船長，上訴人洪盛豐及 陳金標 、 蘇水泉 、 鍾貴昭 、 林天從 、 張有昭 、 楊吉勝 、林新居、 王發財 、 吳西宗 、 顏阿度 、 陳樹池 為該漁船船員，均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第三章所列之物品，依行政院於民國九十二年十月二十三日公告「管制物品項目及數額」丙項第五款之規定，一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣（下同）十萬元或其總重量超過一千公斤者，為管制進口物品。鍾順和、洪盛豐與如原判決附表一所示行為人，竟分別基於私運管制物品進口逾公告數額之共同犯意聯絡，先後於如原判決附表一編號1至8所示時間，由高雄港第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，航至大陸地區領海十二海哩內之海域（附表一編號2至8）、及我國領海十二海哩外之公海上（附表一編號1），向不詳姓名之人購買如原判決附表一所示種類及重量之漁產品，並將之搬運裝載於船艙內冷藏後返港。嗣於原判決附表一所示進港時間，運送上開漁產品自中和安檢所報關進港時，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊（下稱：海巡署南部巡防局第五岸巡總隊）人員實施安檢或監卸勤務而查獲。因而撤銷第一審為上訴人等關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同犯走私（或準走私）罪刑（其中鍾順和共八罪，應執行有期徒刑一年，洪盛豐共二罪，應執行有期徒刑三月），並為相關之從刑諭知，固非無見。
惟查：㈠、懲治走私條例第二條第一項所謂私運管制物品進出口罪，依同條第二項規定，關於管制物品及其數額，由行政院公告之。而依上訴人等行為時即行政院於九十二年十月二十三日公告「管制物品項目及數額」丙項第五款之規定，一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過一千公斤者。但報運進口第五款之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品。質言之，倘報運進口之物品，未虛報貨名，或未虛報產地，即不構成管制物品。查，原判決附表一編號1至8所列上訴人等私運進口之漁獲種類及數量，均緣自與之相符之「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」（見海巡署南部巡防局第五岸巡總隊案件偵查卷宗第八十一至八十九頁），依證人即海巡署南部巡防局第五岸巡總隊負責本案查緝安檢人員 簡家睿 、 徐培敦 、 張冀 、 林政廷 、 林瑞祥 、 潘建宏 、 林嘉瑋 均稱上開諮詢表漁獲種類均由船長即 鍾和順 自行陳述而記載，除此之外，並無看見其他魚、貝類等語（見第一審九十七年度訴字第五七八號卷㈡第二二七、二三三、二四一頁；同上卷㈢第四十
四、四十九、五十三、五十四、五十八、五十九、一三五頁）。倘若無訛，鍾和順向海巡署南部巡防局第五岸巡總隊前揭負責安檢人員陳報漁獲種類，是否屬上開「管制物品項目及數額」丙項但書所謂「報運」行為？攸關上訴人等私運進口之漁獲是否屬管制物品之認定，未見原判決予以釐清及說明，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡、刑法上沒收所謂因犯罪所得之物，係指因犯罪直接所產生或取得之原物而言，若該物已變賣而不復存在時，自不得依刑法第三十八條第一項第三款予以沒收。查，依卷附之小港區漁會臨海新村魚市場進貨表（見海巡署南部巡防局第五岸巡總隊案件偵查卷宗第一○一至一○四頁）所示，本件「生財號」漁船私運進口之漁貨，似業經該漁會變賣售出，實情如何，亦未見原判決予以究明，遽以上開漁獲「無證據證明已滅失，亦未經海關行政沒入」而依刑法第三十八條第一項第三款規定，於上訴人等各該罪項下予以沒收，亦嫌速斷。綜上，上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於有罪部分仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年八月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃正興
法官林秀夫法官許錦印法官林瑞斌法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月三十日
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