裁判字號：最高法院88年台上字第1936號民事判決
裁判日期：民國88年08月27日
裁判案由：返還價款等
最高法院民事判決八十八年度台上字第一九三六號
上訴人甲○○訴訟代理人 鍾志宏 律師被上訴人嘉新食品化纖股份有限公司法定代理人 王金世英 訴訟代理人 杜承唐 律師右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第五一○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人備位之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十年九月十一日，向被上訴人購買其於台北縣中和市○○段尖山腳小段第二八之二一地號等地上興建之「力霸山河」大廈Ａ十三棟二十五樓預售屋（下稱系爭房屋）及其基地，並給付如原判決附表所示之價金，並繳付發票日八十六年六月十九日、票號○七○四五八、面額新台幣（下同）四百七十萬元及發票日八十六年七月三十日、票號0000000、面額五萬元之二紙本票（下稱系爭本票），以為買賣價金之擔保。惟房屋建竣後，登記之室內面積僅二三點五坪，與廣告所載使用面積三○點六九坪，相差七點一九坪，此項瑕疵，無法補正，經伊表示解除契約；又伊因信賴被上訴人之不實廣告，而與之締約，依民法第九十二條第一項規定，亦得撤銷受詐欺所為之意思表示，依民法第二百五十九條之規定及不當得利之法律關係，請求返還已付價金本息及系爭本票，爰先位聲明，求為命被上訴人返還原判決附表所示之金額及利息暨返還系爭本票。如認解除契約有失公平，因被上訴人交付之建物確存有坪數減少及另外瑕疵之情事，伊亦得依民法第三百五十九條之規定，請求減少價金及公平交易法第三十一條之規定請求賠償，並備位聲明，求為命被上訴人給付九十一萬四千五百七十一元並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭房地買賣契約，關於系爭房屋面積三三點七九坪，係包括陽台、花台、平台及應分擔公共設施之總面積，並未區分室內面積或公共面積各若干，而系爭房屋經地政機關登記之總面積為三二點八九坪，較約定之面積三三點七九坪，相差（小）○點九坪，依契約第一條約定，面積如有誤差，祇有價金找補問題，不得認係瑕疵；又廣告平面圖所載「使用面積三○點六九坪」，依當時之交易習慣，係指主建物加小公面積，而系爭房屋之使用面積為室內面積二三點五二坪，加上小公面積六點一四坪，已達二九點六六坪，與廣告平面圖所載面積僅差一點○三坪，仍屬契約容許之範圍，伊無任何詐欺等語。資為抗辯。
原審以：上訴人於八十年九月十一日，向被上訴人購買系爭房屋及其基地，總價金為八百九十二萬元，上訴人業已給付如原判決附表所示之價金及供擔保用之系爭本票。依買賣契約書第一條第二款約定：「（系爭房屋）面積計約三三點七九坪（包括陽台、花台、平台及分擔公共面積），上述房屋登記產權面積以完工後地政機關複丈並登記完竣面積為準。如有誤差，超過百分之二時，應就超過或不足部分按房地單價相互補貼核算」。系爭房屋已經建造完成，並以上訴人名義辦妥所有權第一次登記。依建物登記簿之記載，系爭房屋包括三個建號：⑴建號四一一一部分，主建物六八點四二平方公尺，陽台七點三三平方公尺，花台二平方公尺，合計七七點七五平方公尺（約二三點五二坪）。⑵建號四三八四部分（即俗稱小公部分）總面積六五五五點九二平方公尺，應有部分一萬分之三一，占二○點三二平方公尺（約六點一四坪）。⑶建號四三八六部分（即俗稱大公部分），總面積六五九三點五九平方公尺，應有部分十萬分之一六二，占一○點六八平方公尺（約三點二三坪）。總計登記之面積為一○八點七五平方公尺，約為三二點八九坪，為兩造不爭之事實，並有買賣契約書及建物登記簿謄本可稽。上訴人雖主張：系爭房屋之室內面積僅二三點五二坪，較廣告平面圖所載使用面積三○點六九坪，短少七點一九坪云云，並提出廣告平面圖為證據方法。惟兩造簽訂之買賣契約書第一條第二款約定系爭房屋面積約三三點七九坪，係包括陽台、花台、平台及應分擔公共設施在內之總面積。系爭房屋經地政機關丈量登記之面積共為三二點八九坪，較約定之約三三點七九坪，雖少○點九坪，但依約僅生相互補貼核算問題，而非瑕疵。核廣告平面圖固載有：「使用面積三○點六九坪。公共面積三點一○坪，合計三三點七九坪」字樣，然公寓大廈所謂「使用面積」，非僅指完全排除他人使用之部分而言，當層樓梯間、電梯間、走道、通道等俗稱「小公」之部分，依其性質，係屬該層區分所有人專用，如無特別約定，該「小公」亦屬使用面積之一部，此與「公共面積」係指全體區分所有人共同使用之部分，如配電室、機械房、蓄水池、水箱、空調室等「大公」者不同。觀中華民國建築投資商業同業全國聯合會八十四年二月九日（八四）建投全聯字第一五一八號函稱：「不動產買賣契約日在八十一年二月四日公平交易法實施前，廣告平面圖所記載之使用面積或私有面積，依交易習慣應包含當層電樓梯間及走道（俗稱小公）……」云云，益徵無疑。系爭買賣契約書或廣告平面圖，關於使用面積及公共面積之含義為何，兩造並未特別約定，依上說明，其使用面積自應包括室內面積二三點五二坪（四一一一建號），小公面積六點一四坪（四三八四建號），合計為二九點六六坪，與廣告平面圖所載之三○點六九坪，雖短少一點○三坪，但依買賣契約第一條規定僅生相互補貼核算問題，而非瑕疵。至上訴人所謂，購屋時，經被上訴人之銷售人員告知，系爭房屋之「室內面積」為三○點六九坪，但被上訴人否認之，上訴人復未能證明，空言主張，自無可採。又行政院公平交易委員會第一四七次委員會會議雖決議：「建商於預售屋廣告上以『使用面積』、『公共面積』、『室內面積』、『私有面積』或交易相對人所不明之其他非法定用語為表示或表徵，倘未充分說明其意義，致交易相對人對面積之數量產生誤認，則其廣告涉有違反公平交易法第二十一條引人錯誤情事……」云云，惟公平交易法係八十年二月四日公布，八十一年二月四日施行；系爭買賣契約則係八十年九月十一日該法施行前簽訂；前開決議亦揭明：「本會秉於行政指導立場為行業導正，自八十三年十一月一日後倘再發現業者為相同或類似之廣告，本會將依公平交易法第四十一條逕予處分」云云。既無事證證明被上訴人以欺罔之方法，使上訴人陷於錯誤而與之締約，殊難遽依實施前之公平交易法認定被上訴人有詐欺情事。系爭房屋之面積與買賣契約之約定或廣告平面圖之標示雖有不符，但依買賣契約第一條規定僅生相互補貼核算問題，而非瑕疵，況解除契約亦顯失公平。上訴人主張：系爭房屋面積短少，其得依民法第三百五十九條之規定解除買賣契約；並得依民法第九十二條第一項規定，為撤銷買賣之意思表示云云，並不可採。則上訴人依民法第二百五十九條之規定及不當得利之法律關係，先位聲明，請求被上訴人給付如原判決附表所示之金額及利息暨返還系爭本票；依民法第三百五十九條及公平交易法第三十一條之規定，備位聲明，請求被上訴人給付九十一萬四千五百七十一元及其利息，均不應准許。且兩造簽訂買賣契約係在公平交易法施行前，尤無依該法第三十一條規定，請求損害賠償之餘地。至上訴人主張：⑴大門電腦警衛門禁、幼稚園、閱覽室、戲水池、健身室、羽球場圍牆未完成。⑵客廳地板不平、牆壁裂縫漏水滲水、踢腳板不平、門有裂縫、天花板油漆褪色、牆面歪斜、磁磚多處破裂、大門機械式密碼鎖與合約所載電腦按鍵式密碼鎖不同。室內擺設家具、無迴旋空間，完全無法使用等情。查上訴人據以解除買賣契約之存證信函係稱：「……惟嘉新公司（被上訴人）於廣告平面圖所標示之使用面積竟非私人面積而包含當層梯間使室內面積足足減少七點○六坪，佔室內面積之三分之一左右，而無法達到通常效用及本人（上訴人）使用目的，為此特委請貴大律師代為發函依民法第三百五十九條之規定解除契約……」云云，其起訴狀則稱：「……發現實際上室內面積僅二三點五坪，公共設施卻高達一○點二九坪……而上訴人係受被上訴人之不實廣告詐欺所致，而購買系爭建物，謹依民法第九十二條之規定撤銷購買系爭房地之意思表示，並以起訴狀繕本送達為撤銷之意思表示」云云，換言之，上訴人以存證信函為解除契約之意思表示，或以起訴狀繕本之送達為撤銷買賣契約之意思表示，均係以系爭房屋之面積不足為由，與前述瑕疵之主張無涉。再者，上訴人之備位聲明，係以：「被上訴人交付之建物確有如前所述之坪數減少，故上訴人亦得依民法第三百五十九條之規定請求減少價金及公平交易法第三十一條之規定請求損害賠償，並以其主張短少之面積七點一九坪，每坪十八萬一千七百十五元，再依公共設施與室內面積之使用效益三比七，計算應減少之價金或損害為九十一萬四千五百七十一元（181,715×7.19×70%=914,571元），亦即上訴人備位聲明所請求者，乃係面積不足應減少之價金或損害賠償，而非以前述瑕疵為其原因事實，上訴人此部分瑕疵之主張，是否真實，自不須再予以論述。因而將第一審所為上訴人先位聲明部分勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴。
關於先位聲明部分：
原審以上開理由，認為上訴人依民法第三百五十九條解除系爭房屋買賣契約或依民法第九十二條第一項撤銷買賣意思表示，於法不合，而為上訴人敗訴之判決，經核尚無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，求予廢棄原判決，非有理由。
關於備位聲明部分：
按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。出賣人應負擔保之責者，買受人得請求減少其價金。同法第三百五十四條、第三百五十九條定有明文。查上訴人除主張被上訴人交付之系爭房屋面積較約定面積少之瑕疵外，另主張被上訴人所交付之房屋有：⑴大門電腦警衛門禁、幼稚園、閱覽室、戲水池、健身室、羽球場圍牆未完成。⑵客廳地板不平、牆壁裂縫漏水滲水、踢腳板不平、門有裂縫、天花板油漆褪色、牆面歪斜、磁磚多處破裂、大門機械式密碼鎖與合約所載電腦按鍵式密碼鎖不同等瑕疵，並待鑑定金額〔見第一審判決事實欄甲、二、（二）〕，而因買賣之標的物有瑕疵而解除契約請求返還價金或撤銷買賣意思表示依不當得利請求返還價金，與因買賣標的物有瑕疵而請求減少價金，在實體上為不同之請求權，在訴訟上則屬不同之訴訟標的，自不能以買受人為前者之主張時，未表明依後者為價金減少之請求，即謂不得請求減少價金。上訴人就其主張之系爭房屋瑕疵價值，亦請求鑑定。原審未為調查審認，徒以上開理由，即為不利於上訴人之判斷，於法殊有未合。上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十八年八月二十七日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月十四日