裁判字號：最高法院88年台上字第1954號民事判決
裁判日期：民國88年08月27日
裁判案由：確認派下權存在等
最高法院民事判決八十八年度台上字第一九五四號
上訴人卯○○即被選訴訟代理人 錢國成 律師複代理人 李平義 律師
參加人Ｅ○○
黃○○共同訴訟代理人錢國成律師複代理人李平義律師
參加人壬○○
午○○癸○○被上訴人玄○○
宙○寅○○Ｂ○○
辰○Ａ○○申○○酉○○即未○民國三十八年Ｄ○○乙○○宇○○甲○○子○○ 賴木山 丑○○同右）丙○○Ｇ○○亥○○ 賴木金 地○○同右）戌○○同右）天○○同右）Ｃ○○Ｈ○○ 賴阿 隆庚○○同右）戊○○同右）Ｉ○○同右）辛○○同右）己○○同右）丁○○同右）未○○ 賴阿隆 民國六十二年巳○○同右）右一人法定代理人 賴江明娟 被上訴人Ｆ○○賴阿
（共同送達代收人 林國一 律師）共同訴訟代理人 林永發 律師
郝鳳岐 律師 涂嘉益 律師右當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年四月七日台灣高等法院台南分院再審更審判決（八十四年度再更㈡字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件上訴人上訴第三審後，被上訴人賴木山於民國八十七年五月二十八日死亡，子○○、丑○○為其繼承人，且係其男子直系血親卑親屬，其等聲明承受訴訟，核無不合，合先敍明。
次查被上訴人主張：伊於前訴訟程序原確定判決（台灣嘉義地方法院七十年度訴字第一一一三號、台灣高等法院台南分院七十六年度重上更㈢第九號、最高法院七十六年度台上字第二○八六號）確定後，發見㈠、上訴人於前訴訟程序提出之「嘉慶九年賴 文公 記原始規約」係坐落台中縣龍井鄉崙仔巷之祭祀公業 賴文 記之分字規約，上訴人將該原始規約第八行首「一、蛇崙」三字塗去後，作成影本，冒充係祭祀公業賴文（下稱系爭公業）之原始規約，嗣經台灣台中地方法院檢察處檢察官七十四年度偵續字第一二五號起訴書、台灣台中地方法院七十四年度訴字第一○一一號、台灣高等法院台中分院七十四年度上訴字第一八一三號及最高法院八十一年度台上字第四八六一號刑事判決認定上開所謂系爭公業原始規約係屬變造，並判處上訴人罪刑確定；㈡、上訴人於前訴訟程序提出之「明治四十一年所訂 賴文公 業規條約憑」，原確定判決憑以認係 賴有源 、 賴有德 、 賴有榮 、 賴有本 、 賴有峻 、 賴有魁 等六合公、六大房於嘉慶壬戌年「合約字」設立系爭公業。 嗣發 見「 山蓮 賴氏族譜」第七十二頁記載賴有峻死於乾隆五十九年，何能於嘉慶年間參與六股均分設立系爭公業，足見該規條約憑並非真正；㈢、上訴人於前訴訟程序提出之系爭公業所有權狀、三七五租約、佃戶名冊、財產總簿、 賴文公印 、業主權保存登記申請書、繳稅收據、總會決議等有關文件，原確定判決憑以認定上訴人及其選定人為系爭公業派下員。 嗣經發 見壬○○所立借條、暫保管證書、 賴惠漳 委任之 張仁寧 律師所發七十四年十二月九日第七五○三○七號存證信函及致賴惠漳信函，足以證明上開文件係上訴人向系爭公業假管理人賴惠漳借用之物，並非其原來持有之物；㈣、 賴肚 係被上訴人甲○○、賴木山、丙○○之父，Ｇ○○之祖，曾代表系爭公業與日人經營之「台灣煉瓦株式會社」訂立契約，將系爭公業所有坐落嘉義市港子坪二二番、三六番土地之土壤售與該會社製造磚瓦，所得價金分配與各派下，每張「領收證」明載「第四房管理人賴肚」領得三百元。該領收證所載「拙者等」，係指賴肚、 賴烏耳 、 賴鳳 （被上訴人賴阿隆之父）及第四房派下員全體，可見被上訴人均係系爭公業派下員。綜上所述，前開未經斟酌或得使用之證物，如經斟酌， 伊顯 可受較有利益之裁判等情，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，求為廢棄上開原確定判決，及確認伊就系爭公業之派下權存在，暨確認上訴人就系爭公業之派下權不存在之判決。
上訴人則以：㈠、被上訴人所提出之上開契約書及領收證均非設立系爭公業之「鬮分字」或「合約字」，亦非系爭公業之置產證明，不足以證明 賴董 、 賴五行 、 賴定 即為系爭公業之設立人；㈡、賣土與是否有派下權有間，尚難遽認出賣系爭公業所有土地之土壤者即當然有派下權；㈢、被上訴人所提出賴肚書立之領收證，係以第四房管理人之身分代領分配金，非以派下員之身分為之，憑此尚不足以證明被上訴人為系爭公業之派下員，其他領收證則無證據力可言；㈣、所謂「六合公」係指第十四世「已公」之六房子孫全部後裔而言，非僅指六大房之一賴有峻一人而已，且 賴有竣 雖卒於乾隆年間，但非絕嗣，其眾多子孫後裔，自可能在嘉慶年間參與六股均分設立公業；㈤、「嘉慶九年賴文公記原始規約」縱係台中縣龍井鄉祭祀公業 賴文記 之規約，而非系爭公業之原始規約，亦與伊是否系爭公業派下員及被上訴人是否為系爭公業派下員無關，縱經斟酌，被上訴人亦無可受較有利益之裁判；㈥、伊於前訴訟程序所提出之系爭公業所有權狀、三七五租約、佃戶名冊、財產總簿、賴文公印、業主權保存登記申請書、繳稅收據、總會決議等有關文件縱係向賴惠漳借得，憑此亦不能證明被上訴人係屬系爭公業之派下員；㈦、被上訴人既非系爭公業派下員，則其請求確認伊非系爭公業派下員顯無即受確認判決之法律上利益。所謂變造之「嘉慶九年原始規條」非前訴訟程序原確定判決之基礎證物等語，資為抗辯。
原審以：查原審再審原告 賴炳煌 於七十八年四月九日死亡，因無男系直系血親卑親屬，故賴炳煌一房已喪失其派下員身分。又民事訴訟法第四十一條第三項僅規定，被選定之人得更換或增減之。壬○○等全體選定人於八十一年六月十六日具狀聲明解除全體被選定人（即卯○○、 賴梓明 二人）之資格，於法未合。況該聲明狀所列原選定人中，賴梓明、 賴子玉 、 賴炎山 、 賴火煉 、 賴火炭 、 賴德彰 、 賴清火 、賴惠漳等人於具狀時早已死亡，不可能於聲明狀中蓋章同意，顯見該聲明狀為事後所偽造，不能證明已得全體選任人之同意，尚不生解除之效力。再者，被選定人中，有因死亡或其他事由喪失其資格者，他被選定人得為全體為訴訟行為，民事訴訟法第四十三條定有明文。本件被選定人賴梓明雖已死亡，惟仍有被選定人卯○○得為全體選定人為訴訟行為，對於本件訴訟之進行不生影響。次查前訴訟程序之原確定判決為被上訴人敗訴之判決，無非以：系爭公業係 蛇崙六 合公於嘉慶壬戌年，為祭祀其十三世開台始祖之墓祭，兼為嘉義市大溪厝九一號祠堂之直系血親，以至第一世始祖友文公為目的所設立之獨立財產，以公號賴文定名，有賴文公記原始規約、日本明治四十一年所訂 賴文公業 規條約憑、民國三十六年所立賴文公祭祀公業定款及祭祀公業賴文之印章可稽。依據山蓮賴氏族譜，六合公係山蓮三支十五世，而被上訴人係山蓮四支之派下，自難享有山蓮三支之派下權。又祭祀公業賴文記祀產坐落台中縣龍井鄉，係賴文 記公 本人生前所創設。系爭公業係六合公所設立，以賴文為名，業主權保存登記為業主賴文。兩者各有產業，顯為不同公業。而上訴人持有系爭公業之所有權狀及其他證明文件，並收租近百年之久，倘被上訴人為六合公派下，何以未持有上開文件，反向上訴人承租部分系爭公業土地，並向上訴人繳租？賴惠漳亦為系爭公業之派下員，並無與上訴人勾結而將上開證明文件交付上訴人之證據。被上訴人之先祖賴肚雖曾擔任系爭公業管理人，惟依台灣民事習慣，非派下亦得擔任管理員，憑此不足以證明被上訴人係系爭公業之派下員為論據。惟查第一世祖 賴友文 係兩造及台中市同宗之來台開基祖，上訴人及其選定人世居台中縣，其第十四世祖賴文記設有祭祀公業賴文記於台中縣，台中市之族親則設有祭祀公業 賴存健 於台中市。而被上訴人則世居嘉義市大溪厝，亦設有系爭公業。按賴文係賴五行、賴定、賴董之堂兄弟，賴文死後，賴董、賴五行、賴定於成家立業後，有感於賴文無嗣，香煙斷絕，乃共同購置祭祀公業田地，設立系爭公業，有日據時期土地謄本可稽，依該土地謄本所載，坐落紫頭港堡大溪厝庄六○六號田之業主為賴文，管理人依序為 賴忠成 、 賴銷 、 賴金生 、賴肚、 賴讀 等，其中賴銷、賴肚均居住嘉義市大溪厝庄，為被上訴人祖先，有戶籍謄本可稽。按台灣祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置，組織鞏固，且富有永續性。其管理人之資格，習慣上固無何項限制，祗需具有意思能力之自然人即可。惟有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（台灣民事習慣調查報告第七三三頁參照），則祭祀公業管理人以選任派下員擔任為原則，此為事實之常態，至選任派下以外之人為管理人，為變態之事實，主張常態事實之當事人不負舉證之責任，主張變態事實之當事人，應負舉證責任。上訴人未能舉證證明賴肚、賴銷等人係非派下員而擔任管理人，則賴銷、賴肚應為系爭公業之派下，系爭公業係被上訴人之祖先所設立，並為該公業之派下員，洵堪認定。原確定判決依上訴人所提之「嘉慶九年賴文公記原始規約」，認定系爭公業乃上訴人之祖先六合公所設立，被上訴人非六合公派下，因而為被上訴人敗訴之判決。惟查該原始規約係屬台中縣龍井鄉崙仔巷之祭祀公業賴文記之分字規約，「蛇崙」為該公業所在地，為兩造所不爭。上訴人為冒充係屬系爭公業之派下員，乃將該原始規約第八行首「一、蛇崙」三字撕去，作成影本，變造成為系爭公業之原始規約，嗣為被上訴人發覺，向法院自訴上訴人行使偽造文書，業經台灣台中地方法院七十四年度訴字第一○一一號、台灣高等法院台中分院七十四年度上訴字第一八一三號、最高法院八十一年度台上字第四八六一號刑事判決判處上訴人罪刑，有各該判決書可稽。原確定判決依該變造之「原始規約」而為被上訴人不利之判決，不無違誤。上訴人雖辯稱其已聲請再審云云，然在未變更上開刑事確定判決前，尚不影響該確定判決之認定。再者，上訴人在前訴訟程序雖提出明治四十一年所訂「賴文公業規條約憑（共三紙一樣）」為證：惟依該規約第七行記載「一、公業規條照舊規條約定例明遵行合同……」等語，按明治四十一年即光緒三十四年（即民前四年），所謂照舊「規條」，當係指在此之前「嘉慶九年賴文公業原始規約」所延伸訂定。該二規約即有母契約與子契約之主從不可分關係，母契約既屬變造，則子契約即明治四十一年「賴文公業規條約憑」，無所依附，自不得認為真正。又就上開規約第一行記載「嘉慶壬戌年六合公、六大房、六股均分 仝積建 」，係指嘉慶七年六合公六大房六股均分，共同出資購地設立祭祀公業。第三行又記載「大溪厝祖厝祠堂年節祭祖媽 黃氏 忌祭墓祭……」等語，係指設賴文公業作為祭祀祖媽黃氏而言。然賴文記是上訴人來台開創基業第一位祖先，理應是上訴人之祖先六合公等子孫最懷念、最尊敬之人，然卻比上一個身分不明祖 黃媽氏 ，甚至遲二年始在嘉慶九年另設立賴文記祭祀公業，以祭祀賴文記公，有悖常理；且其第五房賴有峻於乾隆五十九年死亡，何以在死亡十六年後之嘉慶七年出資購地設立系爭公業？上訴人又未能提出上開規約所指之「舊規條」之資料供參酌。是上訴人所指「明治四十一年賴文公業規條約憑」，已非真實，要不足取。又上訴人提出祭祀公業賴文章程、賴文祭祀公業定款，均不能為上訴人為派下員有利之認定。次查原確定判決認上訴人持有系爭公業之所有權狀、三七五租約書、佃戶名冊、財產總簿、賴文公印、業主權保存登記申請書、田賦與戶稅繳納收據、賴文公派下總會決議書等文件，並收租近百年之久，倘被上訴人為系爭公業派下員，何以未持有上開文件，反而由上訴人持有？足見被上訴人非系爭公業之派下員云云。按日據時期之祭祀公業，除管理人外尚有所謂假管理人之制度。假管理人為臨時補缺機關，於管理人全部出缺，或管理人有數人而其中一人或數人出缺時予以選任，通常於祭祀公業與他人涉訟時為之（參照台灣民事習慣調查報告七三七頁），是以嘉義地方法院三十六年非字第二號民事裁定，係因系爭祭祀公業及祭祀公業賴三合兩公業於當時，管理人均告死亡，一時無法推選管理人，賴惠漳為權宜計，以其本人及 賴錦標 、 賴益烈 、 賴寅 、 賴甲戍 等人為關係人，向法院聲請裁定為假管理人代行職務而已，並不足以證明其為系爭公業之派下員。惟查上開文件係由壬○○於七十年十月三十日及同年十二月二十三日向系爭公業假管理人（即記帳員）賴惠漳所借，有壬○○出具之暫保管書及借據可證。嗣賴惠漳於本件前訴訟程序判決確定後，有反悔之心，欲向壬○○索還上開文件，壬○○置之不理，乃聘請張仁寧律師代為催討，此有存證信函及張仁寧律師致賴惠漳之信函可按。足證上開文件原係系爭公業所有，嗣因假管理人賴惠漳借與壬○○，轉借上訴人持以冒充系爭公業派下員甚明。又賴肚為被上訴人甲○○、賴木山、丙○○之父、Ｇ○○之祖，有戶籍登記簿謄本可稽，並係系爭公業之管理人。系爭公業於日據時期昭和十五年間，將該公業所有坐落嘉義市港子坪二二番、三六番土地之土壤售與日人經營之「台灣煉瓦株式會社」，供其製作磚瓦，係由賴肚代表系爭公業與該會社訂約，賣土所得分配與各派下員，有契約書、領收證可稽。賴肚所立之領收證載明三百元係系爭公業賣土之部分價金，為「拙者等」及第四房派下員全部之分配金額，立會人賴烏耳、賴鳳。「拙者等」係指賴肚、賴烏耳、賴鳳而言。顯見賴肚及其子孫為系爭公業之派下員，並非上訴人所稱賴肚僅係代表系爭公業與他人為法律行為而已，堪予認定。上訴人雖否認該文書之真正，按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三百五十七條固有明文，當事人提出之私文書，如經他造當事人否認，舉證人應先證其真正，始有形式上之證據力，惟私文書如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經濟法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院八十五年度台上字第一八三七號判決參照）。本院參酌前訴訟程序 賴堂顯 、 賴堂波 、 賴堂發 於七十五年八月十八日所具民事第三審上訴狀時，亦提出該文書為主張等情節，依經驗法則判斷，該文書為真正，自無疑義。上開出售土壤土地，其中一筆港仔坪二二番，經市地重劃後變更為港子坪段港坪小段一○、一七地號，另一筆三六番經逕為分割三六、三六之七至三六之十三等地號，再市地重劃變更為港子坪段港坪小段一○、一五、一六、一七、四七、四八、七九、八○等地號，有土地登記簿謄本可稽。然上開土地自始即由被上訴人以外之第三人 賴沙 、 吳清山 、 蘇進炎 、 賴鳳琴 、 賴孟旗 、 賴秋龍 、 賴天從 、 賴來發 、 賴將文 、游連科等十人承租耕作，有嘉義市政府府七十七年十一月廿二日私有耕地租約變更結果通知書可證。倘該分配金如上訴人所言，是承租上開土地即有地上使用收益權所得分配金，則該分配金自應由承租人賴沙等十人所領取，而賴肚既不是承租人，更不是佃農，倘非派下員，又如何能領取該分配金？足證被上訴人之祖先賴肚及第四房派下員等領得該出售土壞分配金係以系爭公業派下員身分領得，而非佃農。是上訴人辯稱領取代金之領收證，不能作為建產之憑據云云，尚不足採。又被上訴人所提出之賴鳳慰勞金之領收證、修建賴文公祠堂及圍牆工程費領收證、代繳水租金之領收證均陳舊文書，應非臨訟製作，足以證明被上訴人係系爭公業之派下員。上開證物均為前訴訟程序未曾發見或未經斟酌之證物，被上訴人據以提起本件再審之訴，即無不合。綜上事證，可知系爭公業係被上訴人第十七世及第十八世祖先為祭祀賴文絕嗣而設立，與上訴人所屬台中縣龍井鄉蛇崙六合公所設立之祭祀公業賴文記無涉。被上訴人均為系爭公業設立人即其第十七世祖先賴董、賴五行、賴定之後代子孫，自為系爭公業之派下員，而有派下權。反之，上訴人及其選定人均係祭祀公業賴文記之派下子孫，就系爭公業應無派下員身分，自無派下權可言。上訴人偽稱為賴文之子孫向嘉義縣政府申請公告為派下員，致被上訴人之權利受影響。被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，因而廢棄前訴訟程序原確定判決（即台灣嘉義地方法院七十年度訴字第一一一三號、台灣高等法院台南分院七十六年度重上更㈢九號、最高法院七十六年度台上字第二○八六號），改判如被上訴人所聲明。
按參加人為輔助當事人一造而參加訴訟，凡在輔助上所必要之一切訴訟行為，皆許其獨立為之。是參加人本於其獨立權能，而參與訴訟，法院應對其為期日之通知或送達。如未對其為期日之通知，在其未到場之狀況下，所為之言詞辯論即為違法。查本件上訴人即參加人黃○○在原審第二次更審時，並未提出委任狀委任訴外人 賴山 為訴訟代理人，是賴山並無代理上訴人黃○○之權限。原審疏未注意，誤以賴山為上訴人黃○○之訴訟代理人，於準備程序及言詞辯論期日未依法通知上訴人黃○○到場陳述或辯論，即由賴山代理而為辯論，其訴訟程序顯有重大之瑕疵，自屬違背法令。又按當事人因準備言詞辯論之必要，應以書狀記載其所用之攻擊或防禦方法，及對於他造之聲明並攻擊或防禦方法之陳述，提出法院，由法院送達於他造；到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者，他造當事人縱未於言詞辯論期日到場，法院亦不得准許到場當事人之聲請，由其一造辯論，此觀民事訴訟法第二百六十五條、第三百八十六條第四款定自明。本件上訴人卯○○固未於言詞辯論期日到場，但被上訴人於八十六年十一月十八日提出之準備書狀並附證物十八件（見原審再更二字卷一○八至一一九頁），以證明其均為系爭公業設立人即其第十七世祖先賴董、賴五行、賴定之後代子孫，為系爭公業之派下員，而有派下權；反之，上訴人及其選定人均係祭祀公業賴文記之派下子孫，就系爭公業應無派下員身分，無派下權。該項事實及證據既未經原審於相當時期通知上訴人卯○○，竟准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，並將該事實證據採為判決基礎，自有未合。次查卷附日據時期土地謄本僅記載坐落柴頭港堡大溪厝庄六○六番地於明治四十三年五月十二日登記業主賴文，管理人賴忠成、賴銷、賴金生，於大正四年二月十三日管理人變更為賴肚，大正十年九月十六日因賴忠成死亡，管理人變更，賴讀補任，昭和十七年十二月七日管理人賴金生、賴肚管理人消滅，至昭和十七年十月三十日名義人更正登記為祭祀公業賴文等情（見原審再更㈠字卷二七四至二七五頁），並未記載該祭祀公業賴文係賴五行、賴定、賴董等人設立。原審竟憑上開謄本認定該公業係賴五行、賴定、賴董等人所設立，亦有認定事實與卷內資料不符之違法。又查，原判決一方面認上訴人提出之明治四十一年（即光緒三十四年即民前四年）所訂「賴文公業規條約憑（共三紙一樣）第七行記載「一、公業規條照舊規條約定例明遵行合同……」等語，所謂照舊「規條」，係指在此之前「嘉慶九年賴文公業原始規約」所延伸訂定。該二規約即有母契約與子契約之主從不可分關係（見原判決第三十一頁第二行至第七行）；一方面又認上開規約第一行記載「嘉慶壬戌年六合公、六大房、六股均分仝積建」，係指嘉慶七年六合公六大房六股均分，共同出資購地設立祭祀公業（見原判決第三十一頁第八行至第十行），理由前後亦有矛盾。末查，卷附戶籍謄本僅記載被上訴人寅○○、Ｂ○○二人為系爭公業管理人賴銷之孫，賴木金（即承受訴訟人亥○○、地○○、戌○○、天○○）、甲○○、賴木山（即承受訴訟人子○○、丑○○）、丙○○、 賴木成 等五人為系爭公業管理人賴肚之子、Ｇ○○為賴肚之孫（見外放證物編號二十），其餘被上訴人均非賴銷、賴肚之子孫。原審未遑詳查究明，亦未說明其認定其餘被上訴人為祭祀公業賴文之派下之憑證，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年八月二十七日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官黃秀得右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月七日