裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上更(一)字第27號刑事判決
裁判日期：民國102年12月18日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上更(一)字第27號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告蔡榮施選任辯護人蔡碧仲律師
陳澤嘉律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第664號中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第4288號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於蔡榮施部分撤銷。
蔡榮施犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年。
事實
一、蔡榮施自民國95年6月16日起至99年12月8日止，依○○縣政府暨所屬機關臨時聘僱人員進用要點之規定，在○○縣○○鄉公所建設課擔任臨時聘僱人員，工作內容為協助該所建設課工程主辦人員辦理監工及相關業務之處理，並於98FR0000-000後山宅等4件農路改善工程執行期間，經○○縣○○鄉公所指派擔任該工程之監工人員及辦理驗收時之協驗人員，負有執行該工程監工、協驗之職責，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 李健誌 為國立○○大學土木與水資源工程學系附設之水工與材料試驗場（下稱○○試驗場）之研究助理，負責○○試驗場對本工程之營建材料試驗工作。 蔡雯旭 則係○○瀝青股份有限公司（下稱○○公司）之工程部門經理，負責管理○○公司及其關係企業○○營造有限公司（下稱○○公司）所承攬之本工程履約相關事項。
二、○○縣○○鄉公所辦理98FR0000-000後山宅等4件農路改善工程（以下簡稱本工程）公開招標，於98年11月26日由○○公司以新臺幣（下同）3,657,000元得標，並於98年12月4日簽訂本工程契約（契約編號 嘉民 建合約字第8065號）。
○○公司於98年12月9日申報同日開工，依本工程契約技術規範「瀝青混凝土舖面」章第1.2.1節及1.2.3節規定，廠商應提出「品質管制計畫書」及「瀝青混凝土配合設計報告書」等資料送審。○○公司爰於98年12月22日以永營字第00000000號函送98FR0000-000後山宅等4件農路改善工程品質管制計畫書（下稱品質管制計畫書）；品質管制計畫書內附有「再生瀝青混凝土配合設計報告」，該配合設計報告檢附台灣○○工程顧問股份有限公司材料試驗部高雄營建試驗室（以下簡稱○○公司）第0000000Y號試驗報告。整份品質管制計畫書（含再生瀝青混凝土配合設計報告內頁之○○公司第0000000Y號試驗報告）經○○鄉公所於98年12月28日以98年建字第24737號函同意備查，屬契約附件之一，具有拘束○○鄉公所與○○公司之效力。嗣○○公司於99年1月18日申報同日竣工並辦理驗收。○○鄉公所於99年2月5日辦理驗收，由主驗人員即○○鄉公所技士 陳炳霖 ，在再生瀝青混凝土施工路段隨機鑽心取樣16個試體後（取樣試體位置如附表
一、㈠、㈡所示），再由蔡榮施與本工程承辦人員即○○鄉公所技士 謝文彬 會同蔡雯旭，於99年3月22日送往○○試驗場，交由李健誌進行瀝青混合料舖面壓實度（下稱壓實度）試驗。依本工程契約技術規範「瀝青混凝土舖面」第3.3.
6.⑴節規定，經採樣送驗結果，應達試體平均密度96％以上，且任一試體密度不得低於94％，始合於契約技術規範關於壓實度之要求。而關於瀝青混凝土鋪面壓實度之檢驗方法，則係以「路面試體比重」除以「標準試體比重」而得，並以百分率（％）表示之。
三、㈠蔡榮施、李健誌及蔡雯旭均明知本件採樣試體壓實度之計算，應依品質管制計畫書內所附「再生瀝青混凝土配合設計報告」內頁之○○公司第0000000Y號試驗報告所載之容積比重標準值「2.368」為計算標準（分母），詎李健誌於99年3月23日先行依蔡榮施交付之上開○○公司第0000000Y號試驗報告之標準值計算上開16個試體之壓實度後，發現有不合格情形，乃於99年3月29日16時53分52秒，主動以其0000000000號行動電話，與蔡榮施所使用之0000000000號行動電話通聯，告知採樣試體依○○公司試驗報告試驗不合格之結果，並建議通知蔡雯旭補送盆料（即在施工現場從尚未壓實之瀝青混凝土料中取樣所得，俗稱「盆料」）以求取較低之容積比重標準值，俾能通過壓實度試驗。蔡榮施明知其並無私下單獨同意變更容積比重標準值之職權，竟基於圖利○○公司之犯意，未經○○縣○○鄉公所之書面同意，逕於電話中指示並同意李健誌通知蔡雯旭重送來源不明之盆料。李健誌、蔡雯旭並共同基於意圖為第三人○○公司不法所有之犯意聯絡，由李健誌通知蔡雯旭不合格之結果，並補送盆料。蔡雯旭隨即於99年3月30日將○○公司內既有來源不明之瀝青混凝土盆料，送往○○試驗場並填具「瀝青混合料壓實試體容積比重（密度）委託測試原稿」（其上記載：委託單位：○○瀝青（股）公司；取樣人員、送驗人員：蔡雯旭；收件日期：2009年3月30日；取樣日期：2009年3月10日；工程名稱：自行測試等內容），交由李健誌進行容積比重試驗標準值試驗。經李健誌試驗後，求得容積比重標準值為「2.33
6」，並記載於上開委託測試原稿後，再交由不知情之○○試驗場 王譯鋒 審查後具名簽署，出具○○試驗場99年4月1日TAF00-00000號瀝青混合料壓實試體容積比重（密度）試驗報告（下稱○○試驗場99年4月1日TAF00-00000號試驗報告）。李健誌再以該容積比重標準值「2.336」取代○○公司第0000000Y號試驗報告所採用之容積比重標準值「2.368」，做為計算上開16個採樣試體壓實度之基準，其結果如附表二、㈠、㈡所示；再交由不知情之王譯鋒具名簽署，出具○○試驗場99年4月1日TAF00-00000號、TAF00-00000號瀝青混合料壓實試體容積比重（密度）及壓實度試驗報告（下稱○○試驗場99年4月1日TAF00-00000號、TAF00-00000號試驗報告），於99年4月13日交由蔡雯旭持以向○○鄉公所行使詐領工程款。惟經謝文彬發現上開不實之壓實度報告仍有2個試體（取樣位置樁號C＋1000處、C＋1200處）壓實度低於標準，不符施工規範規定而未遂。㈡本工程因99年2月5日所採樣之試體壓實度未通過試驗，○○鄉公所乃再於99年
5月12日辦理複驗。由主驗人員陳炳霖、本工程承辦人謝文彬，會同蔡雯旭在樁號C＋1000處、C＋1200處附近路段另行鑽心取樣5個瀝青混凝土試體（取樣位置如附表一、㈢所示），並由蔡雯旭會同陳炳霖、謝文彬送往○○試驗場，交由李健誌進行壓實度試驗。李健誌復與蔡雯旭共同基於意圖為○○公司不法所有之犯意聯絡，李健誌仍以上開重新求得之較低容積比重標準值2.336，做為計算5個採樣試體壓實度之基準，使該5個試體之壓實度試驗數據合於施工規範規定（試驗結果如附表二、㈢所示）；再交由不知情之王譯鋒具名簽署，出具○○試驗場99年5月18日TAF00-00000號瀝青混合料壓實試體容積比重（密度）及壓實度試驗報告（下稱○○試驗場99年5月18日TAF00-00000號試驗報告），並交付蔡雯旭持以向○○鄉公所行使申請核發工程款，致不知情之謝文彬、陳炳霖均信以為真並陷於錯誤，而准予驗收合格，於
99年7月16日核發工程結算驗收證明書。○○鄉公所嗣分別於99年8月20日給付部分工程款3,259,926元，另於99年10月7日給付剩餘工程款411,879元，致使○○公司取得本應依約扣減之工程款110,160.07元（按：李健誌、蔡雯旭共同犯詐欺取財未遂罪、詐欺取財罪部分，業經本院101年度上訴字第147號刑事判決判處罪刑確定）。
四、蔡榮施明知政府採購法第72條第1項前段規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。」而其身為本工程監工，並負有執行監督廠商依約履行之職責。復明知本工程採樣試體之壓實度試驗，應依○○公司第0000000Y號試驗報告所載之容積比重標準值「2.368」為計算採樣試體之標準，竟於李健誌告知依○○公司標準計算為不合格之結果後，指示並同意李健誌通知
蔡雯旭重送來源不明之盆料以求取較低之容積比重標準值「2.336」，據以計算各採樣試體之壓實度，使本工程得以通過驗收程序。蔡榮施明知上情，復竟違反上開規定，於工程結算驗收證明書、工程結算明細表、工程計算表、竣工圖等文件上核章，用以表示○○公司已依約如期如質完工，致不知情之謝文彬、陳炳霖分別於上開文件核章，並逐層簽報上級，同意本工程驗收合格，並分別於99年8月20日給付部分工程款3,259,926元，另於99年10月7日給付剩餘工程款411,879元，直接圖得○○公司本應依約扣減之不法利益工程款110,160.07元。
五、案經檢察官自動檢舉後偵查起訴。理由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均表示同意列為證據（見本院更一卷第65、69頁），且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告蔡榮施對於同案被告李健誌以○○公司第0000000Y號試驗報告之容積比重標準值2.368，據以計算99年2月5日驗收採樣之16個試體壓實度結果為不合格，乃於99年3月29日主動以其0000000000號行動電話，與被告蔡榮施所使用之0000000000號行動電話通聯，建議通知蔡雯旭補送盆料以求取較低之容積比重標準值，俾能通過壓實度試驗。蔡榮施未經○○縣○○鄉公所之書面同意，逕於電話中同意李健誌通知蔡雯旭於99年3月30日重送瀝青混凝土盆料至○○試驗場；李健誌重行以蔡雯旭補送之盆料於實驗室中進行容積比重試驗後，求得較低之容積比重標準值2.336，並以該次試驗結果提供予○○試驗場出具編號TAF00-00000號試驗報告；並改以重新試驗求得之容積比重標準值2.336取代○○公司第0000000Y號試驗報告所載之容積比重標準值2.368，重新計算上開16個工地採樣試體之壓實度，由○○試驗場出具99年4月1日TAF00-00000號、TAF00-00000號試驗報告。依新容積比重標準值2.336計算，上開16個試體中仍有二個試體之壓實度未達標準（取樣位置樁號Ｃ＋1000處、Ｃ＋1200處）。經通知○○公司改善後，○○鄉公所再於99年5月12日於樁號Ｃ＋1000處、Ｃ＋1200處附近路段辦理複驗，當次鑽心取樣5個瀝青混凝土試體，並送往○○試驗場進行試驗。同案被告李健誌仍以上開重新求得容積比重標準值2.336計算壓實度，並提供予○○試驗場出具99年5月18日TAF00-00000號試驗報告。5個瀝青混凝土試體壓實度經試驗合格，○○鄉公所爰予驗收通過。○○公司於驗收通過後，乃向○○縣○○鄉公所申請取得3,657,000元之工程款等情，並無爭執。惟被告蔡榮施否認有何圖利犯行，辯稱：
㈠、我不知道容積比重標準值之意義，只知道合約規定每一個試體的壓實度要達到96％，只要實驗室試驗壓實度結果超過標準，就信賴實驗室之報告。亦不知○○公司第0000000Y號試驗報告之用意。
㈡、本工程施工期間曾會同蔡雯旭採取瀝青混凝土盆料2盆，並放置於公所內。後因課長指示不用取盆料，所以就沒有記載於監工日報表，並由蔡雯旭自行取回。李健誌於99年3月29日電話中提到「368」、「2.368」、「比重」等語，我並不知道是什麼意思，我知道是百分之95或96才合格，因為我看契約上是寫96。因為李健誌說需要盆料，所以就同意由蔡雯旭重送當初施工中會同所取之盆料前往實驗室，我不知道李健誌以此盆料重新做了一個新的容積比重標準值。
㈢、我並無權力可以單獨同意廠商重新送試體，但因為本工程已經延宕太久，要趕快結案，所以才同意李健誌提議請蔡雯旭重送盆料，並無圖利廠商之犯意。
㈣、重送盆料是李健誌提議的，所以就請他們去通知。我並未打電話請○○公司或蔡雯旭重新送盆料。因為按以前的慣例，廠商要送任何材料去實驗室一定要會同我本人，但蔡雯旭99年3月30日送盆料去實驗室時並未會同我，所以並不曉得蔡雯旭送什麼盆料去。我只知道報告出來合不合格，至於是用盆料或配合設計報告，真的不曉得云云。
二、關於被告蔡榮施公務員身分及主管事務之認定：
㈠、查被告蔡榮施自95年6月16日起至99年12月8日止，依○○縣政府暨所屬機關臨時聘僱人員進用要點之法令規定，在○○縣○○鄉公所建設課擔任臨時聘僱人員，工作內容為協助該所建設課工程主辦人員辦理監工及相關業務之處理。並受○○縣○○鄉公所指派於本工程得標廠商○○公司執行期間，擔任本工程之監工人員，並於驗收過程擔任協驗人員，為被告蔡榮施所供承（見原審卷三第125至126頁），並有○○縣○○鄉公所98年12月17日建字第0000000000號函、100年10月26日嘉民鄉政字第0000000000號函、100年11月1日嘉民鄉000000000000號函、○○縣政府暨所屬機關臨時聘僱人員進用要點、○○縣○○鄉公所臨時約僱人員僱用契約書各1份在卷可憑（見○○縣○○鄉公所本件工程相關書面資料卷─下稱書證卷，第22、23頁；原審卷一第205、267頁、卷二第80、81頁），足認被告蔡榮施係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且關於○○公司就本工程依約履行、施作之監工，及驗收時之協驗等事務，屬被告蔡榮施主管之事務。
㈡、辯護意旨雖稱：被告受指派於得標廠商○○公司履約期間擔任監工人員，並於驗收時擔任協驗人員，但本工程非被告主管之事務，有關本工程之驗收是否合格是陳炳霖認定之權責，被告並無主管或監督權責，故無貪污治罪條例第6條第1項第4款之適用云云。惟查:
⒈按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事
務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務，方足當之（最高法院97年度台上字第2019號判決意旨參照）。又按貪污治罪條例處罰公務員圖利行為，旨在促使公務員恪遵執行職務時之廉潔義務，以維官箴。故其所稱主管事務，係指公務員己身所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，其究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，固非所問，且不以有批示、核可、決行等最終決定權責之情形為限，即公務員對職務範圍內事務之種種處置，縱基於上下階級之隸屬關係，尚須依分層負責之相關規定，逐級呈由上層長官批示、核可或決行，然既屬該承辦公務員其依法負責辦理之事務，自仍屬其主管之事務（最高法院99年度台上字第8136號判決意旨參照）。
⒉查○○縣○○鄉公所就本工程之主辦、主驗、監驗、協驗、
監工事務配置如下：主辦人員是該公所建設課技士謝文彬、主驗人員是該公所建設課技士陳炳霖、監驗人員是該公所政風室主任 段義興 ，被告則為本工程之監工人員及協驗人員，為被告所不爭執，並經證人謝文彬、陳炳霖、段義興於原審審理時證述在卷，可知謝文彬雖是本工程之主辦人員、陳炳霖雖是主驗人員，但謝文彬、陳炳霖均不負責現場監工，亦非協驗人員，渠等職掌之事務與被告所負責執行之監工、協驗事務均有不同，可見其等就本工程各有所掌、各有所司。○○縣○○鄉公所100年11月1日嘉民鄉000000000000號函雖謂「系爭工程（即本工程）執行期間，被告蔡榮施以臨時人員身份僱用服務於本所，工作內容為協助本所建設課工程主辦人員辦理監工及相關業務之處理。」等語，惟此應係泛指僱用被告蔡榮施之工作內容係為協助本工程之業務，而被告經該公所僱用後，該公所既再指派被告擔任本工程之監工人員，並於驗收過程擔任協驗人員，是就本工程之監工、協驗即屬被告其依法負責辦理、執行之事務，揆諸上開⒈之說明，自屬其主管之事務，應可認定。
⒊至於本工程除監工、協驗以外，尚有主辦人員謝文彬、主驗
人員陳炳霖、監驗人員段義興分別職掌本工程之主辦、主驗、監驗，該主辦、主驗、監驗事務顯非被告之職掌，惟依上開說明，此為○○縣○○鄉公所對本工程之分工、分層負責，自不能以本工程另有主辦、主驗、監驗人員，反推論就本工程之監工、協驗不是被告主管之事務，此無疑是將監工、協驗與主辦、主驗事務混為一談。故辯護意旨以有關本工程之驗收是否合格是陳炳霖認定之權責，進而主張被告無主管或監督權責云云，顯將被告蔡榮施負責之【監工、協驗】事務與陳炳霖負責之【主驗】事務混為一談，有違○○縣○○鄉公所對本工程相關事務之分工及分層負責，所辯自難採信。
三、關於同案被告李健誌及蔡雯旭身分之認定說明：
㈠、同案被告李健誌為○○試驗場之研究助理，負責○○試驗場對本工程之營建材料試驗工作，本案○○試驗場99年4月1日TAF00-00000號、TAF00-00000號、TAF00-00000號試驗報告及99年5月18日TAF00-00000號試驗報告，均由李健誌試驗取得各項數值後，記載於各該委託測試原稿，再交由○○試驗場王譯鋒審查後具名簽署正式試驗報告等情，業經同案被告李健誌於原審審理時供述在卷可按（見原審卷二第13
9頁），並有○○試驗場上開試驗報告委託測試原稿及試驗報告正本在卷可稽（見100年度交查字第745號卷─下稱交查卷，第9至26頁）。
㈡、同案被告蔡雯旭係○○公司之工程部門經理，負責管理○○公司及其關係企業○○公司所承攬之工程履約相關事項，並參與本工程施工、驗收過程取樣、送驗等情，業據同案被告蔡雯旭於偵查及原審供承在卷可按（見交查卷第81、90、92頁；原審卷二第30、40頁）。核與證人謝文彬於原審證稱：
「（廠商代表是何人？）在工地現場都是蔡雯旭。」「99年
3月22日應該是陳炳霖主驗、我有到場、蔡榮施、段義興，廠商是蔡雯旭。16個鑽心試體是我跟蔡榮施、蔡雯旭拿到○○試驗場。」「複驗時有再切塊取樣，共5塊，在場人公所有我、陳炳霖、段義興，至於廠商部分是蔡雯旭去的。取樣後，樣品由我、陳炳霖、段義興及蔡雯旭送去○○試驗場」等語（原審卷一第126至128頁）。另證人段義興於原審亦證稱：兩次送驗至○○試驗場都是由廠商蔡雯旭會同送去的等語（原審卷一第96、100頁）相符。
四、本工程得標、履約、驗收、付款及試驗報告出具經過：查○○鄉公所辦理本工程公開招標，於98年11月26日以3,657,000元決標予○○公司承攬，並於98年12月4日簽訂本工程契約（契約編號嘉民建合約字第8065號）。○○公司於98年12月9日申報同日開工，99年1月18日申報同日竣工並辦理驗收。○○鄉公所於99年2月5日辦理驗收，由主驗人員即○○鄉公所建設課技士陳炳霖在再生瀝青混凝土施工路段，隨機鑽心取樣16個試體，且因部分路段厚度不符，經通知○○公司改善，加鋪瀝青混凝土後，於99年3月18日辦理複驗通過；再由被告即本工程監工蔡榮施與承辦人即○○鄉公所技士謝文彬會同被告蔡雯旭，於99年3月22日，將上揭鑽心試體，送往○○試驗場，交由○○試驗場進行壓實度試驗。被告李健誌進行試驗取得數據後，交由○○試驗場（由王譯鋒簽署）於99年4月1日出具TAF00-00000號、TAF00-00000號試驗報告（25℃容積比重標準值均以2.336計算）。上開16個試體壓實度經試驗結果，如附表二、㈠、㈡所示，惟取樣位置「C＋1000」、「C＋1200」（即附表二、㈠編號12及附表二、㈡編號1）2個試體未達驗收人員認定之壓實度「≧95％」之標準；○○鄉公所乃於99年5月12日再次於本工程樁號C＋1000、C＋1200附近路段辦理複驗，並鑽心取樣5個瀝青混凝土試體送驗。同案被告李健誌進行試驗取得數據後，交由○○試驗場出具（由王譯鋒簽署）99年
5月18日TAF00-00000號試驗報告（25℃容積比重標準值均以2.336計算），壓實度試驗結果如附表二、㈢所示。因
5個瀝青混凝土試體壓實度均大於95％，○○鄉公所爰准予驗收合格，於99年7月16日核發工程結算驗收證明書，99年
8月20日給付部分工程款3,259,926元，另於99年10月7日給付剩餘工程款411,879元等情，已據同案被告蔡雯旭陳述在卷可按（見交查卷第90、92頁；原審卷卷二第32、33頁），並經證人段義興（即當時○○縣○○鄉公所政風室主任）、證人陳炳霖、謝文彬、證人 蔡汶杰 （即○○公司負責人）於原審審理時結證明確（見原審卷一第96、114至115、12
6至127頁；卷二第101頁），復有○○縣○○鄉公所決標紀錄、○○縣○○鄉公所98年12月4日工程契約、○○公司98年12月9日開工報告書、99年1月18日竣工報告書、99年
2月5日、3月18日及5月12日驗收紀錄、99年7月16日工程結算驗收證明書、○○縣○○鄉公所99年2月4日建字第0000000000號函、99年2月23日建字第0000000000號函、99年3月10日建字第0000000000號函、○○試驗場99年4月1日TAF00-00000號、TAF00-00000號及99年5月18日TAF00-00000號試驗報告、謝文彬簽請支付工程款簽呈及○○鄉公所99年8月20日、99年10月7日粘貼憑證用紙、統一發票等附卷可稽（見書證卷第178頁、第148頁以下、第24頁、第26頁、第1至4頁、第36至38頁、第27至29頁、第143至第147頁）。
五、○○公司第0000000Y號試驗報告為○○公司所提出，附於品質管制計畫書內，為契約附件之一，具有拘束○○鄉公所與○○公司之效力：
㈠、按本工程契約技術規範「瀝青混凝土舖面」章第1.2.1節及
1.2.3節規定，廠商應提出「品質管制計畫書」及「瀝青混凝土配合設計報告書」等資料送審（書證卷第211頁反面）。○○公司爰於98年12月22日以永營字第00000000號函送98FR0000-000後山宅等4件農路改善工程品質管制計畫書（下稱品質管制計畫書）；品質管制計畫書內附有「再生瀝青混凝土配合設計報告」，該配合設計報告檢附○○公司第0000000Y號試驗報告。整份品質管制計畫書（含再生瀝青混凝土配合設計報告內頁之○○公司第0000000Y號試驗報告）經○○鄉公所於98年12月28日以98年建字第24737號函同意備查等情，有○○縣○○鄉公所100年10月26日嘉民鄉政字第0000000000號函附品質管制計畫書、再生瀝青混凝土配合設計報告影本各1份在卷可憑（見原審卷一第205-264頁）。
㈡、復按本工程契約C.履約條款1.1.⑵規定：「『規範』係指列入本契約之工程規範及規定，含履約條款及技術規範、特訂條款以及任何本契約文件中所包含工程施工期間按契約規定所提出之其他規範與書面規定。」另本工程契約A.契約主文第5條規定：「契約文件：本契約文件包括下列各項文件。
⑳施工技術規範。」（見書證卷第155頁、第149頁反面）。
則○○公司於98年12月9日申報開工後，依契約技術規範規定提送經○○鄉公所審查核定認可之品質管制計畫書（含再生瀝青混凝土配合設計報告內頁之○○公司第0000000Y號試驗報告），依上開契約規定，自屬契約文件之一。本案經送行政院公共工程委員會鑑定，亦認：「本案再生瀝青混凝土配合設計報告部分，係乙方（即○○公司）依本案工程契約技術規範『瀝青混凝土舖面章第1.2.3節所提送，應屬契約文件』」等語（本院上訴卷一第185頁反面），亦可資為佐證。
另上開品質管制計畫書第一章、第一節即載明：「本公司於本工程得標並簽訂工程契約後，為有效促使工程品質達到工程契約規範要求及能完成如期、如質、如量等完工驗收之目標，特別策劃制定本工程之『品質管制計畫書』。」「本工程之『品質管制計畫書』，制定目的即在藉由健全組織、有效的作業程序與完善的管制紀錄等管理制度及相關『檢驗、試驗與驗證』等管制方法，來『確保』本工程契約內之工程材料與工程施工等符合工程契約規範，並能保證工程品質、防止缺失及不良的發生」等語（原審卷一第222頁）。故○○縣○○鄉公所100年10月26日嘉民鄉政字第0000000000
號函，亦認：「所附再生瀝青混凝土配合設計報告內頁之○○公司第0000000Y號試驗報告，主要用途及目的在使○○鄉公所得知施工單位拌和及施作AC路面品質實績，並同意依此方式施作契約工程確保工程品質」（原審卷一第
205頁）。綜上所述，品質管制計畫書所附再生瀝青混凝土配合設計報告內頁之○○公司第0000000Y號試驗報告，既為契約文件之一，且為○○公司提出同意依此試驗方法，以確保本工程施工符合工程契約規範，自有拘束契約兩造即○○鄉公所與○○公司之效力。至○○鄉公所100年
11月30日嘉民鄉政字第0000000000號函，覆稱：「本所目前辦理瀝青混凝土標案工程時，契約廠商可提送新近曾於其他單位施作工程材料試驗報告及拌合方式，做為契約工程AC配比設計報告，本所藉以得知路面品質之參考值」等語（原審卷二第198頁）。辯護意旨據此函文內容所載「參考值」字樣，認○○鄉公所並無約定以○○公司上開試驗報告做為容積比重試驗之用云云。惟該函文所謂「參考值」，縱認係「具有參考性而無拘束力」之意，與○○鄉公所100年10月26日函文文意相左，亦與行政院公共工程委員會鑑定結果不同，且與本工程契約內容不符，自不足採為對被告有利之認定。
㈢、又依品質管制計畫書內關於「瀝青混凝土路面工程施工要領」載明：「三、瀝青混凝土混合料之組成：⒈瀝青混凝土所用粒料及瀝青材料之配合，應由本公司辦理配合比試驗並於施工15日前提供配合比公式，並徵工程司之同意。⒉本公司提供配合設計報告書應包括下列項目：⑵在指定配比下之瀝青混凝土性質，包括『壓實試體密度』、理論最大密度、穩定值、流度、空隙率、VMA（石料間孔隙率）。⒋若所配合比經工程司認為不適用或石料來源改變時，本公司應重新試驗提出新的配合比。」（原審卷一第233頁反面）。證人即○○公司負責人 蔡松益 於偵查中即證稱：「（○○公司第0000000Y號試驗報告是你們公司提供給○○試驗場的？）因為要作壓實度試驗一定要有配合設計的容積比重來作為壓實度的分母，這份報告應該是我們公司提供的沒有錯，因為同1份配合設計報告在一定期間內可以用同一配比生產AC到其他工程。」「（是否用該報告的容積比重當作算壓實度的分母即可？）是的。我們公司其他工程也會這麼作，如果契約沒有特別要求我們重作配比設計，我們就會沿用之前配合設計報告」等語（見交查卷第93頁）。另證人即○○鄉公所建設課技士謝文彬於原審證稱：「品質管制計劃書是經公所備查後，視為合約書的一部分。」「（廠商提出○○公司第0000000Y號試驗報告後，是否可以提出別份報告計算壓實度？）應該不行。」「（合約有規定不行嗎，或施工前提出即可？）施工前已經有提出1份的話，之後就不能更換」等語（見原審卷一第138、145頁）。依證人蔡松益及謝文彬上開證詞，亦足證無論是○○公司或○○鄉公所均明確認定○○公司第0000000Y號試驗報告為契約一部分，具有拘束契約兩造之效力。證人謝文彬於原審雖證稱：「（這份試驗報告是拿給嘉義大學做什麼用途？）可能是參考用吧。」「（你是否知道參考哪個部分使用？）不知道。」等語（原審卷一第135、136頁），乃因謝文彬個人不知契約規定所致，其證詞不足據為有利於被告等人之認定依據。另辯護意旨稱，依工程契約技術規範瀝青混凝土舖面第2.3.2配合設計規定：「⑴承包商應於施工前，根據所規定之材料種類做配合設計，並經各項試驗選定工地拌和公式後，送請工程司核可，以決定瀝青材料及粒料之用量。」故○○公司所提出之「再生瀝青混凝土配合設計報告」僅得做為配合設計決定用量參考，並非以內載由他件工程實驗所得容積比重2.368做為本案工程之壓實度計算標準云云。惟上開契約之規定，乃指承包商應就瀝青材料種類做配合設計，以決定瀝青材料及粒料之用量，本與壓實度無涉。關於壓實度之規定，實係規定於同章「瀝青混凝土舖面」第3.3.6節。該節規定如工程於施工期間未採取盆料，無法依工程契約技術規範「瀝青混凝土舖面」第3.3.6.⑴節之規定，製作試體後求其平均密度時，依同章第3.3.6.⑶節規定：「壓實度未能符合規定時之處理辦法，應依設計圖說或其他契約文件之有關規定辦理」，自應依契約文件之○○公司第0000000Y號試驗報告所記載之試體25℃容積比重試驗值2.368，據為計算本案瀝青混凝土壓實度之標準值（詳下述）。辯護意旨上開辯詞，應有誤會。
六、○○公司第0000000Y號試驗報告中記載關於試體25℃容積比重試驗值「2.368」，為契約規定計算本案瀝青混凝土壓實度之標準值：
㈠、按關於瀝青混凝土鋪面壓實度之檢驗方法，無論依我國國家標準CNS12390A3288瀝青路面壓實度試驗法或美國瀝青學會出版之「瀝青混凝土施工規範範本」（AI-SS1）所建議之工地夯實試體密度基準法或理論最大密度基準法，均係以「路面試體比重」除以「標準試體比重」而得，並以百分率（％）表示之。所不同者，僅在於標準試體比重之取得，有從尚未壓實之現場施工料取樣（俗稱「盆料」）後在實驗室中夯實求得，也有依配比設計直接計算而得者。本工程契約技術規範「瀝青混凝土舖面」第3.3.6節，有關壓實度之規定如下：「⑴瀝青混凝土應滾壓至設計圖說所規定之壓實度。如無明確規定時，應依美國瀝青學會AISS-1第3.17節1992年版之規定，用 馬歇爾 夯壓方法每天在室內做6個試體之夯壓試驗求其平均密度，然後做3處工地密度試驗求其平均值，該平均值應達到室內平均密度之96％以上，且任一工地密度不得低於室內平均密度之94％。⑵工地密度可用核子儀依ASTMD2950試驗方法或鑽取試樣求之。⑶壓實度未能符合規定時之處理辦法，應依設計圖說或其他契約文件之有關規定辦理」（書證卷第218頁反面）。查本工程契約圖說之其他部分，並無壓實度試驗中關於標準試體比重應如何取得之規定，故本案之標準試體比重，即應依前述技術規範，採美國瀝青學會AISS-1之檢驗方法，以每日工程施作量為一檢驗批次，「取盆料」經馬歇爾方法在室內製做6個試體，並求其平均密度而得（參行政院公共工程委員會鑑定報告，本院上訴卷一第184頁至第185頁反面）。
㈡、查被告蔡榮施辯稱：伊現場施作時，有取盆料，伊請示課長後，說不用，完工後伊就請廠商帶回去，應該是完工後1、
2個禮拜帶回去的，所以伊請廠商再送盆料，是伊當時跟承包商會同取的盆料云云（見原審卷三第12、13、39頁）；另證人即○○公司負責人蔡汶杰於原審亦證稱：蔡雯旭施工期間跟伊講，他、監工有會同一起取盆料，AC鋪設只有99年1月12日、1月13日2天，蔡雯旭是其中1天告訴伊的云云（見原審卷二第104、111頁）。惟查：
⒈依○○試驗場TAF00-00000號委託測試原稿記載，委託單位
載為○○公司；取樣及送驗人員均載為蔡雯旭；收件日期載為2009（係2010年之誤）年3月30日；取樣日期原載為2009（係2010年之誤）年3月29日，嗣經塗改為3月10日；工程名稱則載為「自行測試」（見交查卷第25頁）。而本案工程早已於99年1月18日竣工，有○○公司竣工報告書在卷可稽（書證卷第26頁）。倘上開測試原稿所記載之取樣日期屬實，則蔡雯旭於99年3月30日送往○○試驗場之盆料顯非施工期間所採取之盆料甚明。更何況，倘該盆料確為施工期間會同監工即被告蔡榮施採取，且係充為本工程之試驗試體，一切合法，自應於工程名稱欄內記載本工程名稱，而無虛偽記載「自行測試」之理；取樣人亦應同時記載被告蔡榮施及蔡雯旭，而無獨漏蔡榮施之可能。
⒉同案被告蔡雯旭於偵查中已供稱：「（這份報告《指○○試
驗場99年4月1日TAF00-00000號試驗報告》之試體來源為何？）我忘了。我記得本件工程我沒有重新回到工地單獨鑽心取樣，每次鑽心取樣都有公所的人會同。」「（上開試體是否有○○鄉公所的人會同取樣？）沒有。」「（你的意思是99年3月30日送○○實驗室的試體不是在本工程工地所取樣的？）是的。」「（重送的試體是何來？）是在我們瀝青廠有現成的試體我就送到實驗室去」等語（見交查卷第91-9
2頁）。佐以本工程之施工日誌及監工日報表所示，「鋪設5cm厚再生瀝青混凝土」工項，係於99年1月12日、13日施作（見書證卷第94、95、136、137頁），惟該兩日並無施工取樣紀錄。另施工日誌及監工日報表均有「施工取樣試驗紀錄」欄位，遍查本工程施工期間全部之施工日誌及監工日報表，亦均無施工取樣紀錄。而施工取樣試驗，事關工程驗收能否通過，為重要事項，自無可能不予記載。被告蔡榮施為本工程監工，證人蔡汶杰為本工程工地負責人，倘確曾採取盆料，何以雙方均未於監工日報表或施工日誌上記載？足認同案被告蔡雯旭上開關於99年3月30日送往○○試驗場之盆料，乃取自伊瀝青廠現有之盆料，並非本工程施工期間所採等語，應與事實相符，自堪採信。是被告蔡榮施辯稱蔡雯旭於99年3月30日送往○○試驗場之盆料，乃取自施工現場云云；證人蔡汶杰證稱曾聽聞蔡雯旭稱施工期間有會同蔡榮施採取盆料云云，均與事實不符，不足採信。
⒊至○○鄉公所100年11月16日嘉民鄉政字第0000000000號函
固指：「本所辦理各項工程，施工期間之取樣，均由監工人員會同承包廠商取樣並暫置本所建設課，惟何時由蔡雯旭取回則無法確認」（原審卷二第93頁）。該函文乃因原審100年11月4日嘉院貴刑齊100訴664字第0000000000號函詢：
「本工程施工期間，蔡榮施是否與蔡雯旭會同取了二盒瀝青混凝土，放置在貴所建設課，並於完工後通知蔡雯旭取回？」（原審卷二第87頁）。○○鄉公所上開函文因未針對原審所詢回復，故原審法官再命書記官電詢公文承辦人段義興，究竟蔡榮施有無會同蔡雯旭於施工期間取過盆料。段義興回復稱：「我們也不曉得，監工日誌上面沒有記載，我有問過謝文彬，他的回答好像也是不曉得有沒有取，我也有問過他們課長，他也說沒有印象，究竟有沒有取，只有監工、廠商知道。」「我們裡面通常都放好幾盆，但是我們都不曉得那是什麼工程取回的，同時有好幾個工程在作」等語，有臺灣嘉義地方法院辦理刑事案件電話記錄查詢表在卷可稽（原審卷二第94頁）。換言之，該公文承辦人並不知本案於施工期間究竟有無採取盆料，該所固放置有盆料，但亦不知是何工程所取得，故上開公文顯不足據為有利於被告之認定依據。
㈢、本工程於施工期間既未採取盆料，乃無法依上開工程契約技術規範「瀝青混凝土舖面」第3.3.6.⑴節之規定，製作試體後求其平均密度。惟依同章第3.3.6.⑶節規定：「壓實度未能符合規定時之處理辦法，應依設計圖說或其他契約文件之有關規定辦理」，自應依契約文件之○○公司第0000000Y號試驗報告所記載之試體25℃容積比重試驗值2.368，據為計算本案瀝青混凝土壓實度之標準值。又本案經送行政院公共工程委員會鑑定，亦認：「○○公司第0000000Y號試驗報告所用之試體，與本案工程採相同之配合設計，試體亦在實驗室中以馬歇爾法夯壓製作，則在『未於現場取盆料製作標準試體』之前提下，該報告之數據2.368仍得作為本案工程之參考」等語（本院上訴卷一第189頁），亦可資為佐證。該鑑定報告內容固指「該報告之數據2.368仍得作為本案工程之『參考』」等語，惟○○公司第0000000Y號試驗報告為○○公司所提出，附於品質管制計畫書內，為契約附件之一，具有拘束○○鄉公所與○○公司之效力，該報告內所載之容積比重標準值2.368即具有契約拘束雙方當事人之效力，並非僅供「參考」甚明。行政院公共工程委員會上開鑑定報告意見，指○○公司第0000000Y號試驗報告可供「參考」二字，為本院所不採，併予敘明。
七、依○○公司第0000000Y號試驗報告容積比重試驗值「2.368」為標準計算結果，無論是99年2月5日初驗所採16個試體或是99年5月12日複驗所採5個試體，壓實度均未達契約規定標準：
㈠、按本工程契約技術規範「瀝青混凝土舖面」第3.3.6.⑴節，規定：「瀝青混凝土應滾壓至設計圖說所規定之壓實度。如無明確規定時，應依美國瀝青學會AISS-1第3.17節1992年版之規定，用馬歇爾夯壓方法每天在室內做6個試體之夯壓試驗求其平均密度，然後做3處工地密度試驗求其平均值，該平均值應達到室內平均密度之96％以上，且任一工地密度不得低於室內平均密度之94％」（見書證卷第218頁反面）。
依本條規定，試體平均密度應達96％以上，且任一試體密度不得低於94％，始合於契約技術規範關於壓實度之要求（參行政院公共工程委員會鑑定報告，本院上訴卷一第183頁）。至○○公司所提出之品質管制計畫書中關於「瀝青混凝土路面工程施工品質管理標準㈠」記載壓實度之管理標準為「≧95％」（原審卷一第244頁）；證人即○○鄉公所技士謝文彬於原審亦證稱本件工程依照○○公司品質管制計劃書上面記載為百分之九十五，經過複驗完後都達到百分之九十五，若有一部分是百分之九十四點一，為不合格等語（原審卷一第135頁）。另證人即○○鄉公所技士陳炳霖於原審亦證稱：我當初要驗收壓實度是否符合，我要判斷，所以我記得本件一定要百分之九十五。契約上面有些比較不符合現實的要求，我們為了要緩和，才會修正，我們就依品質管制計劃書來看廠商是否符合標準。就壓實度工程會規定百分之九十六，那是指大型的工程，因為重機具可以進入，但是我們承辦的是小型的工程，重機具根本不能進入，所以不可能到達百分之九十六，合約本身是工程會訂立的等語等語（原審卷一第116、117頁）。上開品質管制計畫書「瀝青混凝土路面工程施工品質管理標準㈠」關於壓實度之管理標準「≧95％」，既與主契約技術規範「瀝青混凝土舖面」第3.3.6.⑴節，所規定之壓實度：「平均值應達到室內平均密度之96％以上，且任一工地密度不得低於室內平均密度之94％」之規定不符，惟上開主契約技術規範，縱係主管機關行政院公共工程委員會所制訂，既經○○鄉公所列為本工程契約之內容，並經雙方當事人簽名用印，除有事後協議變更之情事外，自有拘束契約雙方當事人之效力。再依本工程契約C.履約條款3.2規定：「工程人員變更契約之指示，應以書面通知」（書證卷第157頁）。則○○鄉公所既未就此壓實度標準不一致之標準有所修正，並以書面通知廠商，自仍應依主契約技術規範之規定，認本件壓實度之標準為「平均值應達到室內平均密度之96％以上，且任一工地密度不得低於室內平均密度之94％」。證人謝文彬、陳炳霖上開證詞，並不足採。
㈡、查本工程○○鄉公所於99年2月5日辦理驗收，在瀝青混凝土施工路段，隨機鑽心取樣16個試體送驗，經被告李健誌試驗後取得數據後交由○○試驗場（由王譯鋒簽署）出具99年
4月1日TAF00-00000、TAF00-00000號試驗報告（書證卷第37、38頁）。依上開試驗報告所載採樣試體試驗結果所得之「25℃容積比重值」，除以○○公司第0000000Y號試驗報告所載容積比重標準值「2.368」結果，16個試體之平均壓實度為94.1％，且其中8個試體之壓實度低於94％（詳如附表
一、㈠、㈡所示），無法達到契約技術規範所定「平均值應達到室內平均密度之96％以上，且任一工地密度不得低於室內平均密度之94％」之壓實度標準；縱依○○公司所提出之品質管制計畫書中關於「瀝青混凝土路面工程施工品質管理標準㈠」所載壓實度之管理標準（即應「≧95％）」，其附表一、㈠、㈡合計16個試體之平均壓實度及部分試體之壓實度亦低於該管理標準「95％」。又○○鄉公所於99年5月12日再次於本工程樁號「C＋1000」、「C＋1200」附近路段辦理複驗，並鑽心取樣5個瀝青混凝土試體送驗。經同案被告李健誌試驗後取得數據後交由○○試驗場（由王譯鋒簽署）出具99年5月18日TAF00-00000號試驗報告（書證卷第36頁）。依上開試驗報告所載採樣試體試驗結果所得之「25℃容積比重值」，除以○○公司第0000000Y號試驗報告所載容積比重標準值「2.368」結果，5個試體之平均壓實度為95.02％，且其中2個試體之壓實度低於94％（詳如附表一、㈢所示），同亦無法達到前述本工程契約技術規範「瀝青混凝土舖面」第3.3.6.⑴節，所規定之壓實度：「平均值應達到室內平均密度之96％以上，且任一工地密度不得低於室內平均密度之94％」之壓實度之標準。
八、被告蔡榮施及同案被告李健誌及蔡雯旭主觀上均明知本工程採樣試體之壓實度應以○○公司第0000000Y號試驗報告所記載之數據為計算標準，被告有圖使採樣試體得以通過壓實度試驗之意：
㈠、○○公司第0000000Y號試驗報告乃被告蔡榮施於99年3月22日送驗採樣試體時，親自送交予同案被告李健誌：
查被告蔡榮施陳稱：「○○公司第0000000Y號試驗報告是我於99年3月22日會同蔡雯旭及謝文彬把試體送實驗室時，一起送到李健誌那裡的，因為我們合約有要求廠商於施工前要送AC配合設計報告，我拿給李健誌請他按需要自行影印。」「○○公司第0000000Y號試驗報告是謝文彬交給我，並且告訴我這是承包商送來配比資料，我有跟合約一起送過去給李健誌等語（交查卷第94頁；本院上訴卷一第77頁）。同案被告李健誌於偵查中亦陳稱：因為蔡榮施在試體送驗時，有先跟我講這批試體先用廠商提供的配合設計報告上面的容積比重來當作壓實度的分母作作看。」「（問：作作看的意思為何？）是表示我先這樣做，做完再將結果告訴他，先不要出報告。」等語（交查卷第37頁）；另於本院上訴審亦陳稱：
蔡榮施叫我先用這份（指○○公司第0000000Y號試驗報告）比看看等語（本院上訴卷一第99頁）。足認○○公司第0000000Y號試驗報告確係被告蔡榮施於99年3月22日送驗採樣試體時，一併送交同案被告李健誌。
㈡、被告蔡榮施及同案被告李健誌及蔡雯旭主觀上均明知本工程採樣試體之壓實度應以○○公司第0000000Y號試驗報告所記載之數據「2.368」為計算標準；且蔡雯旭於99年3月30日重送盆料時即已知採樣試體依○○公司試驗報告試驗結果不合格：
⒈被告蔡榮施部分：
查被告蔡榮施於偵查中陳稱：「（這份報告上的『容積比重』做為容積比重標準值後，可以再更改容積比重標準值？）不能改，但是實際的實驗的細節我不知道。」「（李健誌在電話中有對你說容積比重標準值為2.368嗎？）有。」「（你明知應以2.368做為計算壓實度之容積比重標準值，為何還同意廠商以來源不明之試體送驗結果壓實度2.336做為計算壓實度之容積比重標準值？）我只知道如果用原本配合設計報告上的容積比重來計算壓實度，壓實度會不合格，至於廠商自行送驗我毫不知情。」「（李健誌這麼作是否合乎規定？）實驗室的人應該是不可以打電話跟業主及廠商討論實驗數據，應該是我們是同學他才會打電話告訴我。而且他沒有用配合設計報告的容積比重來計算壓實度，而用廠商自行送驗沒有經過公所會同取樣送驗的試體作比重實驗拿來計算壓實度這樣也是不合理」等語（交查卷第94、95、87頁）。
依被告蔡榮施上開供詞，其既知○○公司第0000000Y號試驗報告乃本工程承辦人謝文彬所交付，並告知為本件承包商所送之配比資料，明知上開試驗報告上之關於容積比重標準值之數據「2.368」不能更改，並親自交付及交待同案被告李健誌先行以○○公司上開試驗報告做為壓實度之試驗依據。詎李健誌以上開數據先行試驗後，發現無法符合壓實度之標準，果於99年3月29日16時53分52秒，主動以其0000000000號行動電話，與被告蔡榮施0000000000號行動電話通聯，告知：「啊那個那個你送來的那件，98FR那個什麼後山宅那個有沒有？」「我叫他再送比重來打，這樣理想嗎？」「因為368太高了。」「你那個配比給我是不是2.368？」「做起來做一半，差不多93而已。」「如果再打，2.368太高了啦」等語。被告蔡榮施於電話中竟對李健誌稱：「這樣哦，這樣就沒過了。」「好啦，不然叫他用沒關係啦。」「是啊，不然還是叫他再送來好了啦，叫他送來，不然會『很麻煩』。」「這樣啊，不然你叫他送『他們的』來試看看，來試試看啦，啊你再做看看就知道了嘛」等語，有兩人上開通訊監察譯文在卷可稽（通聯全部譯文如附表三，見原審卷一第
153、154頁）。則被告蔡榮施於電話中已經李健誌明確告知以2.368計算太高的事實，且獲知李健誌先行以○○公司第0000000Y號試驗報告所載容積比重標準值「2.368」計算採樣試體壓實度無法符合標準之後，竟同意李健誌提議，請廠商重新送「比重來打」，並指示李健誌要求廠商送「他們的」來試試看，再做看看，不然會很麻煩等語。被告蔡榮施主觀上既已明知李健誌以○○公司試驗報告計算壓實度結果無法符合標準，且明知廠商未會同業主自行送盆料前往試驗室，以重新求取容積比重標準值，為不合理之作法，仍同意並指示李健誌通知蔡雯旭重新送該公司之盆料，另行求取容積比重標準值，顯見被告蔡榮施主觀上確明知本工程採樣試體之壓實度應以○○公司第0000000Y號試驗報告所記載之數據「2.368」為計算標準，並有使本工程所採樣試體均能通過壓實度規定標準之意圖自明。被告蔡榮施固辯稱：⑴伊不知○○公司第0000000Y號試驗報告之用意，亦不知要以此報告做為壓實度之計算標準云云；⑵伊是同意由蔡雯旭重送當初施工中會同所取之盆料前往實驗室云云。惟○○公司試驗報告乃被告蔡榮施交付並交待李健誌先行以此份報告試驗，俟李健誌試驗後於電話中告知該報告標準值太高及試體無法通過試驗之事實，被告蔡榮施乃指示並同意李健誌提議通知蔡雯旭重送盆料，已如上述。被告蔡榮施辯稱不知○○公司試驗報告之用意云云，自不足信。又本工程於施工中並未採取盆料，已認定說明於上；況依上開通訊監察譯文內容所示，被告蔡榮施亦指示請李健誌通知蔡雯旭重新送「他們的」盆料，被告蔡榮施上開辯解，顯非可採。被告蔡榮施及辯護意旨於本院更一審另辯稱被告蔡榮施於上開電話中稱「不然會很麻煩」，是針對年度預算未使用完畢之保留預算程序，會造成其工作負擔，方出此言云云，惟依上開通訊監察譯文前後內容觀之，被告蔡榮施與李健誌交談內容均是有關「比重」、「配比」、「有沒有過」，毫無隻字片語與本工程之預算或保留預算程序有關，已難採信被告蔡榮施於上開電話通話中稱「不然會很麻煩」，是針對年度預算未使用完畢之保留預算程序而言；況預算保留程序亦與身分為○○試驗場研究助理之李健誌無關，被告及辯護意旨此部分答辯顯係牽強附會、欲蓋彌彰之詞，自難採信。
⒉同案被告李健誌部分：
同案被告李健誌雖辯稱○○公司報告上的日期是上一年份的報告，工程名稱也不一樣，所以建議蔡榮施要不要重新做一個容積比重的試驗比較合理。伊並不知道蔡榮施沒有權力單獨同意廠商重新送盆料，因為蔡榮施同意了，所以才重新做一個標準值計算云云。惟查：
⑴同案被告李健誌於偵查中陳稱：因為蔡榮施在試體送驗時，
有先跟我講這批試體先用廠商提供的配合設計報告上面的容積比重來當作壓實度的分母作作看。」「（作作看的意思為何？）是表示我先這樣做，做完再將結果告訴他，先不要出報告」等語（交查卷第37頁）。而李健誌先行以○○公司第0000000Y號試驗報告所載容積比重標準值2.368計算採樣試體之壓實度後，發現不符合規定標準，果然主動於99年3月29日撥打上開電話予蔡榮施，依上開電話通訊監察譯文內容所示，李健誌於電話中全未提及○○公司之試驗報告年度、工程名稱與本工程不符，反而直接告知蔡榮施以○○公司試驗報告所載容積比重標準值2.368計算的話，標準太高，無法通過壓實度規定標準，並建議請蔡雯旭重新送盆料以求取新的標準值。被告李健誌辯稱是因為○○公司報告的日期、工程名稱與本工程不同，所以建議蔡榮施重新做一個容積比重標準值較為合理云云，顯與事實不符，自不足採信。
⑵李健誌與被告蔡榮施於99年3月29日通話後，蔡雯旭果於翌
（30）日即重新送盆料至○○試驗場，並於○○試驗場TAF00-00000號委託測試原稿上，填載委託單位：○○公司；取樣及送驗人員：蔡雯旭；收件日期：2009（係2010年之誤）年3月30日；取樣日期：原載為2009（係2010年之誤）年3月29日，嗣經塗改為3月10日；工程名稱：「自行測試」等內容（見交查卷第25頁）。蔡雯旭於99年3月30日所送盆料，既未記載工程名稱，復記載是自行測試使用，採樣及送驗人員均無○○鄉公所人員之簽名，顯無從確認該盆料來源為本工程工地現場採樣。李健誌於偵查中亦陳稱：「（上開試體是廠商自行測試用的，沒有其他人會同取樣，這樣做是否合於程序規定？）這個程序應該是有問題，應該要經過監工人員或鄉公所人員同意，才能更改引用報告。」「（後來再送的盆料是誰送到你們實驗室的？）蔡雯旭。蔡榮施沒有去，他若有去的話會在委託單上簽名」等語（交查卷第38頁）。另於原審亦陳稱：「（一般來說，你們作容積比重的委託測試時，工程名稱要不要寫？）要。」「（若上面寫自行測試，代表何意思？）可能是廠商針對某一批的料，做自主的測試。」「（做本件TAF00-00000報告測試時，你是否知道盆料的來源？）廠商沒有告訴我。」「（你知道若廠商重提配合設計報告的話，要同一批料嗎？）應該是。」「（若要取盆料的話，要現場施工取的嗎？）是。」「（若沒有記載來源的話，是否試驗報告無法出具？）是」等語（原審卷二第123、147、150頁）。李健誌顯明知蔡雯旭所送盆料，依其所填委託單，目的在做該廠商之自主測試，亦知蔡雯旭所送盆料並未會同被告蔡榮施前來送驗，無法確認其來源確為本工程施工期間取樣所得，依規定不能出具為本工程之試驗報告。證人即財團法人全國認證基金會實驗室（TAF）認證處經理 洪家齊 於原審亦稱：「（業主、廠商將盆料送到實驗室做容積比重標準值時，要不要註明盆料的來源？）要，通常是工程名稱。」「（《請提示交查745號卷25頁○○試驗場委託測試原稿》這張委託單上面有無記載取樣的來源？）沒有，他們叫自行測試，就是這部分送驗的人是蔡雯旭，這是他自己要測試的，這張委託書上面沒有標示工程名稱，也沒有標示採盆料來源。」「（若業者、廠商沒有告訴實驗室的話，實驗室是否會知道？）不會，但是上面委託單位是○○公司，應該要請委託單位提供這些資料。」「（所以按照剛才的說明，自行測試是否有無法確認工程名稱？）是。」「（是否表示TAF00-00000號的報告，測試的盆料來源不明？）是，不知道TAF00-00000的來源，因為沒有寫。」「（剛才提示的自行測試報告，也算是TAF的認證報告嗎？）算是，但是與一般規定不符。」「（既然如此，實驗室為何可以出具報告？）報告簽署人是實驗室的人，可能他們在違反我們的規定下出具這份報告。」等語（見原審卷二第11、
12、16、17、25、28頁）。李健誌為獨立、專業之營建材料實驗室人員，對其所為之試驗報告結果之真實性負責，應秉其專業及實驗室之規範要求獨立做成試驗報告，不受業主、廠商之影響，倘其確係誤認被告蔡榮施有權同意重新求取容積比重標準值，理應依其專業、規範要求，由被告蔡榮施、蔡雯旭會同於委託原稿上簽名、並明確記載本工程名稱後，據以確認盆料來源為業主、廠商雙方所不爭執之標的後，始能出具試驗報告。自無可能對委託單上明確記載為○○公司「自行測試」之盆料，李健誌主觀上亦明知是○○公司自行測試使用，卻於試驗後轉據為本公共工程之壓實度容積比重標準值之理。李健誌辯稱伊不知蔡雯旭所送盆料是否係自工地現場取樣云云，惟其既不知盆料來源，依其專業及規範要求，委託測試單上記載之內容，亦全與本工程無關，本不應將該試驗所得容積比重標準，轉為本工程採樣試體壓實度之計算標準，同案被告李健誌明知於此，卻違反其專業及規範要求，將廠商重送「自行測試」之盆料之試驗結果，轉據為本工程採樣試體壓實度之計算標準；併參酌李健誌與被告附表三所示之通訊監察譯文內容，可見李健誌應知悉該盆料之來源，係為利於○○公司順利通過採樣測試，又該盆料既無法確定是本工程施工期間採樣所得，李健誌仍違反其專業及規範要求而為之，益足見李健誌主觀上有「為第三人○○公司不法所有之意圖」甚明。再者，李健誌因與同案被告蔡雯旭共同犯詐欺取財未遂、既遂罪，業經本院前審判處罪刑確定，足認同案被告李健誌辯稱伊不知盆料來源云云，不足採信。
⒊同案被告蔡雯旭部分：
⑴依品質管制計畫書內關於「瀝青混凝土路面工程施工要領」
載明：「三、瀝青混凝土混合料之組成：⒈瀝青混凝土所用粒料及瀝青材料之配合，應由本公司辦理配合比試驗並於施工15日前提供配合比公式，並徵工程司之同意。⒉本公司提供配合設計報告書應包括下列項目：⑵在指定配比下之瀝青混凝土性質，包括『壓實試體密度』、理論最大密度、穩定值、流度、空隙率、VMA（石料間孔隙率）。⒋若所配合比經工程司認為不適用或石料來源改變時，本公司應重新試驗提出新的配合比。」（原審卷卷一第233頁反面）。證人即○○公司負責人蔡松益於偵查中即證稱：「（○○公司第0000000Y號試驗報告是你們公司提供給○○試驗場的？）因為要作壓實度試驗一定要有配合設計的容積比重來作為壓實度的分母，這份報告應該是我們公司提供的沒有錯，因為同1份配合設計報告在一定期間內可以用同一配比生產AC到其他工程。」「（是否用該報告的容積比重當作算壓實度的分母即可？）是的。我們公司其他工程也會這麼作，如果契約沒有特別要求我們重作配比設計，我們就會沿用之前配合設計報告」等語（見交查卷第93頁）。
⑵依同案被告蔡雯旭於偵查中所述：「○○公司試驗報告上容
積比重是拿來當計算壓實度時的分母。」「（該報告之來源？）我記得同一份配比設計報告在一年內都可以沿用到其他工程，也就是說一年內我們公司都可以用同配比來，生產瀝青混凝土」等語（交查卷第81頁）。另於原審亦陳稱：「（
AC配合設計報告是用來計算壓實度的分母嗎？）對。」「（臺灣○○工程顧問有限公司高雄營建試驗室第0000000Y號試驗報告，你知道要作為壓實度計算的分母嗎？）是。」（原審卷二第51、52頁）。蔡雯旭上開陳述，核與證人即○○公司負責人蔡松益於偵查中之證詞及上開品質管制計畫書所載內容相符，自堪採信。蔡雯旭顯明知○○公司第0000000Y號試驗報告乃作為試驗採樣試體壓實度之計算標準。另證人蔡汶杰於原審證稱：「（拿這份報告去，是否要作為壓實度的分母？）不是，行政院公共工程委員會有規定，每個工程都要在工地現場取盆料作分母，因為不同料不可以用配合設計報告的。」「（合約書有沒有寫提出配合設計報告的用途？）沒有。」「（有沒有找到要以何者計算壓實度的容積比重值？）沒有。」等語（原審卷一第106、107、109頁）。
惟證人蔡汶杰為○○公司負責人，為本案之利害相關人，本難期待其證述與自己利害相反之事實，且其證詞復與上開證人蔡松益證詞及品質管制計畫書所載內容不符，自難採信。⑶被告蔡榮施與李健誌於99年3月29日通聯後，同意通知蔡雯
旭重新送盆料以求取新的容積比重標準值，圖使採樣試體得以通過壓實度試驗。而蔡雯旭果於翌（30）日即重新送盆料至○○試驗場，並於○○試驗場TAF00-00000號委託測試原稿上，填載委託單位：○○公司；取樣及送驗人員：蔡雯旭；收件日期：2009（係2010年之誤）年3月30日；取樣日期：原載為2009（係2010年之誤）年3月29日，嗣經塗改為3月10日；工程名稱：「自行測試」等內容（見交查卷第25頁），已如上述。蔡雯旭於原審亦陳稱：「（為何在這天送盆料去○○試驗場？）因為○○試驗場有打電話去工廠，叫我們送盆料。」「（○○試驗場有無說送盆料的用途？）我知道是要做分母。」「當時我是送盆料去作為壓實度計算的分母。」（原審卷二第35、51頁）。惟又同時陳稱：當時伊和蔡榮施在工地取盆料，拿去公所放沒有用，才拿去○○公司。99年3月30日經○○試驗場通知送去的盆料就是從工地現場採取後，送到公所後再取回的。送去○○試驗場自行測試的意思是要作我們工廠配比的分母云云（見原審卷二第36頁）。惟蔡雯旭既係被動受○○試驗場通知送盆料前往，並非伊公司主動送請試驗容積比重標準值，則蔡雯旭所謂是我們工廠自己要做配比的分母云云，顯然矛盾不實，自非可信。此外，本工程於施工期間並未於現場採取盆料，蔡雯旭送往○○試驗場之盆料乃伊公司現成之試體，已認定說明於上。則蔡雯旭既明知本工程採樣試體應以○○公司第0000000Y號試驗報告做為試驗容積比重標準，於受○○試驗場通知後，隨即重新繳費（見上開委託測試原稿記載，「繳款單位欄」記載：蔡雯旭，交查卷第25頁）、補送「並非本工程現場取樣」之盆料前往；而其送驗盆料之目的，又係被動為之，並非該公司有何自行取得容積比重標準值之需求，主觀上亦明知重送盆料目的即在做為壓實度計算之分母，倘非事前已明知依○○公司試驗報告計算壓實度結果未能通過試驗標準，自無重行繳費、補送盆料，以取得該公司並無需求目的之容積比重標準之必要；更無以魚目混珠方式，補送非本工程現場取樣之盆料，飾以「自行測試」名義，偽裝為本工程取樣之盆料，使李健誌得以重新求取新的容積比重標準值之理。
㈢、被告蔡榮施欲以重送盆料求取新容積比重標準值，圖使採樣試體得以通過壓實度試驗：
⒈依被告蔡榮施與李健誌上開99年3月29日通訊監察譯文內容
，李健誌事前即先行以○○公司上開試驗報告計算壓實度，發現無法通過標準後，主動打電話予被告蔡榮施，告知若依○○公司試驗報告計算，無法通過之事實，再建議被告蔡榮施請蔡雯旭重新送盆料求取新的容積比重標準值，甚至說「如果差一點點的話是要修嗎？」等語（詳附表三）。被告蔡榮施於偵查中亦陳稱：李健誌向我表示壓實度不合格是否直接修改數據，我說不要，李健誌提議是否要叫廠商再送AC盆子料再送驗，我請他確認看看等語（交查卷第86頁）。參酌，李健誌於電話中提及「2.368啦，啊有的都93點多啊、94、95這樣啊。」「有的可能會沒過。」「如果差一點點的話是要修嗎？」等語後，隨即遭被告蔡榮施否決，蔡榮施稱：「不要啦。」李健誌再次確認，稱：「就照這樣就好了？」蔡榮施即答稱：「是啊，不然還是叫他再送來好了啦，叫他送來，不然會很麻煩。」李健誌仍稱：「不是啦，我是說，叫他再送來的話，降一點點，可能有的還是不會過。」蔡榮施稱：「這樣啊，不然你叫他送他們的來試看看，來試試看啦，啊你再做看看就知道了嘛」等語。顯見李健誌屢向被告蔡榮施提及如以標準值2.368計算或請廠商重新送盆料，如果標準值只降一點點，有些試體壓實度仍然不會通過，故一再確認「如果只差一點點，是否要修」。惟被告蔡榮施並不同意李健誌直接修改數據之做法，仍請李健誌通知蔡雯旭重送盆料再行求取標準值後計算。李健誌顯已慮及縱使重新求取標準值，仍有部分試體可能無法符合標準，故有直接修改數據之提議。同案被告李健誌於原審固稱：電話中提到若差一點點的話，要修嗎？意思是指修改容積比重標準值云云（原審卷二第124頁），與事實不符，不足採信。
⒉又被告蔡榮施於99年4月15日13時35分34秒，主動撥打李健
誌電話，告以：「我那天拿去，昨天送去驗的那1件啊。」「那沒辦法處理嗎？」「報告沒過那個啊？」李健誌回稱：
「現在就太晚了，你現在才跟我講。」等語（詳附表三）。換言之，倘在上開報告尚未出具之前，縱事前發現有部分試體無法通過試驗，仍可設法予以補救。對照被告蔡榮施與李健誌兩人於99年3月29日通訊監察譯文內容所示，及被告蔡榮施為使本工程採樣試體得以通過試驗，無論請廠商重送盆料以求取新的容積比重標準值或於報告出具之後，仍設法補救，俱見被告曲意迴護廠商之意圖與作為。
⒊又李健誌以蔡雯旭所補送盆料求取新的容積比重標準值為「
2.336」，並據以計算各取樣試體之壓實度後，於99年4月
1日出具○○試驗場TAF00-00000號、TAF00-00000號試驗報告如附表二、㈠、㈡所示，惟取樣位置「C＋1000」、「
C＋1200」（即附表二、㈠編號12及附表二、㈡編號1）2個試體未達標準。蔡雯旭獲悉上情後，乃於99年4月14日前往○○鄉公所向被告蔡榮施抱怨。此從被告蔡榮施又稱：「那時候你叫他再拿1次，再補送1次的時候，他都沒有發現說到底是有過還是沒過，也沒報給你，也沒跟你講？」「他如果有在講你就當作『我那時就跟你講這樣，你又不知道要問』你就講這樣就好了。」「早上來又在那邊亂說一通，我已經跟他念了，說『人家已經跟你講成這樣了，啊你還不知道要去注意，那你是要怎麼說』，我已經跟他這麼說了。」等語，有同日通訊監察譯文在卷可稽（全文詳附表三）。被告蔡榮施於原審亦陳稱：14日時蔡雯旭有來跟我說有幾顆沒有過，看我有沒有什麼辦法可以補救，我直接告訴他叫他直接去問實驗室等語（原審卷三第45頁）。足見蔡雯旭於重新補送盆料之後，經李健誌重新求取新的容積比重標準值，並出具上開99年4月1日○○試驗場TAF00-00000號、TAF00-00000號試驗報告。蔡雯旭於99年4月14日或15日發現有部分試體壓實度不合格，乃前往向被告蔡榮施抱怨。被告蔡榮施乃打電話詢問李健誌有無辦法處理，於李健誌稱太晚了，無法處理之後，乃轉而告知李健誌萬一蔡雯旭向其質問時，統一口徑以蔡雯旭重新補送盆料後，自己不知提前瞭解是否有通過試驗為由搪塞。按被告蔡榮施既為本工程之監工，竟於蔡雯旭向其抱怨後打電話詢問李健誌是否有辦法處理、補救，並告以蔡雯旭自己未能提前瞭解試驗結果為由搪塞。益證被告蔡榮施有設法使所有採樣試體均能通過試驗之意。至於證人段義興於本院102年11月11日更一審審理時雖結證稱伊認為被告沒有任何不法犯意、本件不應該以○○公司提供的標準值作為驗收合格的標準值等語，與本院上開證據調查結果不符，且有違本工程之契約內容，自難採信。
九、被告蔡榮施所為成立圖利犯行：
㈠、按政府採購法第72條第1項前段規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。」查被告蔡榮施為本工程○○鄉公所指派之監工，並於驗收過程擔任協驗人員，就本工程有關承包廠商是否依約履行、施作有監工之責，並於各次驗收紀錄協驗人員一欄用印，為被告蔡榮施所供承（見原審卷三第125至126頁），並有○○鄉公所99年2月5日、99年5月12日驗收紀錄在卷可稽（見書證卷第2、4頁），自屬政府採購法第72條第
1項所稱之驗收參加人員。故被告蔡榮施於驗收過程中倘發現有驗收結果與契約規定不符情形，依法有通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨之義務。詎被告蔡榮施主觀上明知本工程採樣試體之壓實度應以○○公司第0000000Y號試驗報告所記載之數據「2.368」為計算標準，經李健誌於99年3月29日以電話通知蔡榮施關於採樣試體以○○公司上開試驗報告標準值計算壓實度結果為不合格時，倘認上開壓實度標準過高，自應依本工程契約契約變更C.履約條款3.1規定：「工程人員為期契約範圍內之工程或工作圓滿完成，得指示承包商辦理契約變更。承包商應接受工程人員之指示辦理變更。」3.2規定「工程人員變更契約之指示，應以書面通知」（書證卷第157頁）等規定，簽請○○鄉公所同意變更後再正式以書面通知廠商。證人謝文彬於原審亦證稱：蔡榮施、伊、課長都沒有單獨同意權等語（見原審卷一第145頁）；被告蔡榮施亦陳稱：○○縣○○鄉公所沒有授權伊可以重新送盆料來測試壓實度，伊自己不可以單獨決定再將盆料送實驗室試驗等語（見原審卷三第15、43頁）。則被告蔡榮施明知其並無單獨私下同意變更壓實度計算標準值之權限，竟同意並指示李健誌通知蔡雯旭補送盆料，重行求取新的容積比重標準值「2.336」後，再以較低標準之標準值「2.
336」計算本案99年2月5日、99年5月12日所分別採樣之16個、5個試體，驗收過程亦從未表示不同意見，並於工程結算驗收證明書、工程結算明細表、工程計算表、竣工圖等文件上核章，用以表示○○公司已依約如期、如質完工，致○○鄉公所陷於錯誤而准予驗收合格，於99年7月16日核發工程結算驗收證明書，99年8月20日給付部分工程款3,259,
926元，另於99年10月7日給付剩餘工程款411,879元，已如上述。被告蔡榮施所為違反上開政府採購法第72條第1項前段及本工程契約C.履約條款3.1、3.2之規定而有圖利廠商之意甚明。被告蔡榮施辯稱伊只是因為單純擔心工程會因此而延宕，我並沒有要圖利廠商云云，自不可採。
㈡、被告蔡榮施明知違背法令，直接圖○○公司不法利益，○○公司並因而獲得利益：
⒈○○公司第0000000Y號試驗報告之工程名稱記載：「台19線
93Ｋ＋163至93Ｋ＋363左側等二路段路面整修工程」。顯見○○公司第0000000Y號試驗報告之瀝青混凝土壓實度標準乃供為「台19線」省道路面試驗標準。而本案工程為「農路」路面改善，相較於省道之車流量、車輛載重程度，顯並無使用相同之容積比重標準「2.368」計算壓實度之必要。惟既經列為契約規範，廠商即應受拘束。而本件施工完成後，經以容積比重標準「2.368」計算壓實度結果，平均壓實度為94.1％及95.02％（如附表一、㈠、㈡、㈢所示），未達契約規定之標準，而不合格，已如前述。又查本工程契約對於瀝青混凝土舖面驗收不合格之處理方式，有下列方式:
⑴依契約C.履約條款9.2初驗(3)初驗不合格及瑕疵改正之約定，乙方（○○公司）施工品質與規定不符者，在不影響其他構造物下，乙方應即拆換並不得要求扣款處理（9.2初驗(3)初驗不合格及瑕疵改正（A））；⑵工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及瞻觀，經甲方（嘉義縣○○鄉公所）檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，其扣款除另有規定外，應依其實做價值與契約價格差額六倍扣罰之（9.2初驗(3)初驗不合格及瑕疵改正（B））；⑶施工工程與規定不符，有違工程使用目的或有礙安全必須拆除者，乙方應提出具體處理辦法經甲方核定後拆除（9.2初驗(3)初驗不合格及瑕疵改正（C）（以上見書證卷第16
6頁反面至第167頁）；又依同章節9.3驗收(4)減價收受之約定，如不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定功能，經主辦機關檢討不拆換，或拆換確有困難時，得於必要時減價收受（見書證卷第167頁）。故本工程瀝青混凝土舖面有驗收不合格情事時，○○縣○○鄉公所即可參酌上述契約約定，並依工程使用目的、實際情況考慮以拆換、扣款或減價收受方式辦理。
⒉經本院向○○縣○○鄉公所函查就本工程瀝青混凝土舖面問
題，該公所是否有依契約向○○公司請求拆換、扣款或減價收受，如有請求扣款或減價收受，其金額為何；苟尚未請求，該公所擬以何種方式向○○公司請求？經○○縣○○鄉公所以102年8月28日嘉民鄉0000000000000號函稱：「有關本所98FR0000-000「後山宅等四件農路改善工程」以較低容積比重標準值計算壓實度乙案，經查本案已逾保固期限並解除契約之效力，本所自無行使「拆換」、「扣款」或「減價收受」權利。」，並於說明欄說明「二、依本案契約A契約主文第12條『本工程之保固期限自全部工程完工經驗收合格之日次日起，保固瀝青路面壹年』、第14條『契約自決標之日起生效，至完工驗收保固期滿主辦機關簽發保固合格通知書後解除契約效力』。三、貴院於102年2月撤銷一審判決，惟本案已於99年5月12日驗收合格，保固期滿後，經查驗符合保固條件，退還保固金，依前揭契約條文規定，本案契約已不生效力，本所自無依約請求『拆換』、『扣款』或『減價收受』之權利。」等語，有○○縣○○鄉公所上開函文附卷可憑（見本院更一卷第90頁）。由上開函文可知，○○縣○○鄉公所認為本工程契約已逾保固期限而不再向永傑公司請求拆換、扣款或減價收受。
⒊承上所述，○○縣○○鄉公所認為本工程契約已逾保固期限
而不再向○○公司請求拆換、扣款或減價收受，惟本工程瀝青混凝土舖面驗收不合格時，○○縣○○鄉公所本得依據契約有所請求，○○縣○○鄉公所雖認逾保固期限而不再請求，○○公司因此獲得之不法利益亦不因此受有影響。又依本工程契約約定，本工程瀝青混凝土舖面驗收不合格時，嘉義縣○○鄉公司得請求拆換、扣款或減價收受，而比較此三種方式及參照本工程契約之內容，拆換係挖除後重舖，其所生費用顯較減價收受為高；另依契約9.2初驗(3)初驗不合格及瑕疵改正（B）之規定，扣款應依其實做價值與契約價格差額六倍扣罰之（見書證卷第166頁反面），故如係採扣款方式，其係按實做價值與契約價格差額之六倍扣罰之，其金額亦顯然高於單純之減價收受（因減價收受即不再按倍數扣罰），從而比較拆換、扣款或減價收受等方式，採減價收受方式應是對○○公司最有利之方式，亦是認定被告直接圖永傑公司不法利益最有利之計算方式。再參酌本案送請行政院公共工程委員會鑑定結果，關於壓實度未符合契約約定時之處理方式，各機關如內政部營建署、交通部公路總局、高雄市政府及金門縣政府均訂有壓實度未符合契約標準時之減價計算方式（本院上訴卷一第187頁反面），其處理方式概略而言，在壓實度愈高之情形，扣減之金額愈小；壓實度愈低之情形，扣減之金額愈大；如壓實度未達一定標準即應挖除重舖，由此亦可知減價收受之計算方式，應是對施作廠商最有利之方式。至應減價若干金額收受，本工程契約並未明定其標準，依行政院公共工程委員會鑑定意見所附實務上各機關於101年10月間仍適用之扣減規定，本院認內政部營建署規定：「⑴平均密度在試驗所獲密度之96％（含）以上，視為合格。⑵平均密度在試驗所獲密度之93至96％之間者，依契約單價扣減所代表區域瀝青混凝土價款之4％。⑶平均密度在試驗所獲密度之90至93％之間者，依契約單價扣減所代表區域瀝青混凝土價款之8％。⑷平均密度在試驗所獲密度之90％以下者，或同一檢驗單元有半數（含）以上點數之密度未達90％者，應挖除重舖，其一切工料費均由承包商負責。」，乃與本案相類似且屬最有利於被告之作法，應得據為適用本案減價收受之計算依據。查本案平均壓實度為94.1％及95.02％，依上開內政部營建署之規定，應依契約單價扣減瀝青混凝土價款之4％。再依本案工程結算明細表所載，本案瀝青混凝土部分結算之金額為2,754,001.71元（書證卷第5頁），扣減4％即為110,160.07元。此部分金額為依約應減價之金額，因被告蔡榮施之圖利行為而未予減價，自屬被告蔡榮施直接圖得○○公司之不法利益。
㈢、辯護意旨以○○縣○○鄉公所102年8月28日嘉民鄉0000000000000號函文稱其無權利、證人蔡汶杰證稱本工程虧損241,100元等語，主張○○公司未獲得不法利益云云，不可採信之理由：
⒈查○○縣○○鄉公所102年8月28日嘉民鄉00000000000
00號函文稱該公所「無依約請求『拆換』、『扣款』或『減價收受』之權利。」等語，係因本院於102年6月27日以10
2年南分院山刑行102上更（一）27字第06665號函該公所詢問有關本工程該公所是否已向○○公司請求拆換、扣款或減價收受，該公所因之前未請求，且認至102年6月，本工程已逾保固期間而不再請求，此有上開函文在卷可憑（見本院更一卷第85至87頁、第90頁），並非該公所自始無該項權利。而○○縣○○鄉公所依約本有上開請求○○公司拆換、扣款或減價收受之權，已說明於前，另○○公司因被告同意並指示重送盆料測試，而能以較低之容積比重標準值據以計算試體之壓實度，並通過驗收程序，順利取得本工程之工程款，則○○公司於驗收通過取得工程款時，即受有不法之利益，自不因○○縣○○鄉公所事後未行使此項權利，或「自認」已不得請求，即認○○公司已得取之此項利益已補正，而無不法。
⒉辯護意旨另以證人蔡汶杰證稱本工程虧損241,100元等語，
而縱認○○公司獲有消極不法利益110,160.07元，○○公司仍虧損130,940元云云。查證人蔡汶杰於原審審理時結證稱：本件工程一切都順利的話，會有少許的利潤。若扣除人事成本的話幾乎是打平。本件工程我們是虧損，因為初驗沒有通過，很多有挖土重鋪，都算在成本裏面，所以沒有賺錢。若依照伊提出的進貨明細表，驗後加鋪共花了604,800元，算出虧損的金額是241,100元等語（見原審卷二第103至10
4、111頁），可知證人蔡汶杰稱○○公司虧損金額241,10
0元，係因【初驗沒有通過】，驗後【加鋪花費604,800元】所致，而此項加鋪花費604,800元部分並非○○公司為圖得不法利益而支出之相關成本及必要費用，自不生與○○公司獲有消極不法利益110,160.07元扣抵之問題。且證人謝文彬於原審證稱：「（你們裏面有工程結算明細表，為何會有包商管理費及利潤？）這個是每件工程都會有，目的是要給包商一個合理的利潤，本件是218,171.09（元）。」等語（見原審卷一第146頁），而本工程款3,657,000元，扣除相關成本及其他必要費用後，包商管理費及合理利潤為218,17
1.09元，亦有○○縣○○鄉公所工程結算明細表1份附卷可參（見書證卷第5至7頁），參以證人 謝汶杰 上開證稱：本件工程一切都順利的話，會有少許的利潤等語，可見苟○○公司依約施工，扣除相關成本及其他必要費用後，其仍有合理利潤218,171.09元。然本工程並未依約施工，而係以較低之容積比重標準值據以計算試體之壓實度，並以通過驗收程序，參酌最高法院102年度第3次刑事庭會議決議，計算不法利益之數額，除應扣除成本、稅捐及其他費用外，無需再扣除工程之合理利潤，是計算○○公司本工程獲得之不法利益，自無須再抵扣本工程之合理利潤，或前揭非為圖得不法利益而支出之相關成本及費用，是辯護意旨此部分主張，亦屬無據。
叁、論罪科刑：
一、核被告蔡榮施係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪。
二、原審未察，以不能證明被告蔡榮施犯罪為由，為被告蔡榮施無罪之諭知，尚有未合。檢察官提起上訴為有理由，應由本院將此部分予以撤銷改判。
三、爰審酌被告蔡榮施為本工程監工及辦理驗收時之協驗人員，對該工程負有執行監工、協驗之職責，不思戮力從公，竟以國家公共工程經費，圖謀廠商之私人利益，影響公共工程品質，兼衡其並無前科紀錄，所圖他人不法利益不高，犯後否認犯行之態度，及其自述原為大專畢業（另101年碩士畢業）、已婚、育有3子、負責家庭開銷等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，另依貪污治罪條例第17條之規定，併宣告褫奪公權3年。又按貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院69年臺上字第820號判例參照）。本件被告蔡榮施所直接圖利對象係○○公司，被告蔡榮施本身並無犯罪所得，自無從為追繳或發還之諭知，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國102年12月18日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官張瑛宗法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國102年12月18日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第17條：
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
附表一：
㈠99年2月5日採樣試體依○○試驗場99年4月1日TAF00-0000
0號試驗報告試驗結果所得之「25℃容積比重值」，除以容積比重標準值「2.368」計算結果：
┌──┬────┬────┬────┬──────┬────────┬──┐│編號│試體編號│取樣位置│25℃容積│25℃容積比重│壓實度│是否│││││比重(A)│標準值(B)│（A÷B×100%）│合格│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│1│dca00331│A＋060│2.245│2.368│94.8│是│││││││││├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│2│dca00332│B＋080│2.219│2.368│93.7│否│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│3│dca00333│B＋380│2.224│2.368│93.9│否│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│4│dca00334│B＋980│2.222│2.368│93.8│否│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│5│dca00335│B＋990│2.219│2.368│93.7│否│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│6│dca00336│B＋1240│2.236│2.368│94.4│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│7│dca00337│B＋700│2.219│2.368│93.7│否│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│8│dca00338│B＋1400│2.269│2.368│95.8│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│9│dca00339│C＋080│2.224│2.368│93.9│否│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│10│dca00340│C＋100│2.258│2.368│95.3│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│11│dca00341│C＋300│2.257│2.368│95.3│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│12│dca00342│C＋1000│2.199│2.368│92.8│否│└──┴────┴────┴────┴──────┴────────┴──┘㈡99年2月5日採樣試體依○○試驗場99年4月1日TAF00-0000
0號試驗報告試驗結果所得之「25℃容積比重值」，除以容積比重標準值「2.368」計算結果：
┌──┬────┬────┬────┬──────┬────────┬──┐│編號│試體編號│取樣位置│25℃容積│25℃容積比重│壓實度│是否│││││比重(A)│標準值(B)│（A÷B×100%）│合格│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│1│dca00343│C＋1200│2.176│2.368│91.8│否│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│2│dca00344│C＋1585│2.232│2.368│94.2│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│3│dca00345│C＋1400│2.227│2.368│94.0│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│4│dca00346│C＋060│2.237│2.368│94.4│是│└──┴────┴────┴────┴──────┴────────┴──┘註：上開99年2月5日採樣共16個試體（即○○試驗場99年4月
1日TAF00-00000、887號試驗報告所載），以○○公司第0000000Y號試驗報告所載容積比重標準值計算之平均壓實度為
94.1％。㈢99年5月12日採樣試體依○○試驗場99年5月18日TAF00-0000
0號試驗報告試驗結果所得之「25℃容積比重值」，除以容積比重標準值「2.368」計算結果：
┌──┬────┬────┬────┬──────┬────────┬──┐│編號│試體編號│取樣位置│25℃容積│25℃容積比重│壓實度│是否│││││比重(A)│標準值(B)│（A÷B×100%）│合格│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│1│dca00843│Ｃ＋900│2.219│2.368│93.7│否│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│2│dca00844│C＋1000│2.257│2.368│95.3│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│3│dca00845│C＋1100│2.221│2.368│93.8│否│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┼│4│dca00846│C＋1200│2.286│2.368│96.5│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│5│dca00847│C＋1280│2.269│2.368│95.8│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│均值│全段││││95.02│否│└──┴────┴────┴────┴──────┴────────┴──┘附表二：
㈠99年2月5日採樣試體依○○試驗場99年4月1日TAF00-0000
0號試驗報告試驗結果所得之「25℃容積比重值」，除以容積比重標準值「2.336」計算結果：
┌──┬────┬────┬────┬──────┬────────┬──┐│編號│試體編號│取樣位置│25℃容積│25℃容積比重│壓實度│是否│││││比重(A)│標準值(B)│（A÷B×100%）│合格│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│1│dca00331│A＋060│2.245│2.336│96.1│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│2│dca00332│B＋080│2.219│2.336│95.0│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│3│dca00333│B＋380│2.224│2.336│95.2│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│4│dca00334│B＋980│2.222│2.336│95.1│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│5│dca00335│B＋990│2.219│2.336│95.0│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│6│dca00336│B＋1240│2.236│2.336│95.7│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│7│dca00337│B＋700│2.219│2.336│95.0│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│8│dca00338│B＋1400│2.269│2.336│97.1│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│9│dca00339│C＋080│2.224│2.336│95.2│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│10│dca00340│C＋100│2.258│2.336│96.7│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│11│dca00341│C＋300│2.257│2.336│96.6│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│12│dca00342│C＋1000│2.199│2.336│94.1│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│均值│全段││││95.56│否│└──┴────┴────┴────┴──────┴────────┴──┘㈡99年2月5日採樣試體依○○試驗場99年4月1日TAF00-0000
0號試驗報告試驗結果所得之「25℃容積比重值」，除以容積比重標準值「2.336」計算結果：
┌──┬────┬────┬────┬──────┬────────┬──┐│編號│試體編號│取樣位置│25℃容積│25℃容積比重│壓實度│是否│││││比重(A)│標準值(B)│（A÷B×100%）│合格│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│1│dca00343│C＋1200│2.176│2.336│93.2│否│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│2│dca00344│C＋1585│2.232│2.336│95.5│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│3│dca00345│C＋1400│2.227│2.336│95.3│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│4│dca00346│C＋060│2.237│2.336│95.8│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│均值│全段││││94.95│否│└──┴────┴────┴────┴──────┴────────┴──┘㈢99年5月12日採樣試體依○○試驗場99年5月18日TAF00-0000
0號試驗報告試驗結果所得之「25℃容積比重值」，除以容積比重標準值「2.336」計算結果：
┌──┬────┬────┬────┬──────┬────────┬──┐│編號│試體編號│取樣位置│25℃容積│25℃容積比重│壓實度│是否│││││比重(A)│標準值(B)│（A÷B×100%）│合格│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│1│dca00843│C＋900│2.219│2.336│95.0│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│2│dca00844│C＋1000│2.257│2.336│96.6│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│3│dca00845│C＋1100│2.221│2.336│95.1│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│4│dca00846│C＋1200│2.286│2.336│97.9│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│5│dca00847│C＋1280│2.269│2.336│97.1│是│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──┤│均值│全段││││96.34│是│└──┴────┴────┴────┴──────┴────────┴──┘附表三：
┌─────────────────────────────────┐│於99年3月29日16時53分52秒，被告李健誌0000000000號行動電話，與被告││蔡榮施0000000000號行動電話，聯絡之通訊監察譯文（見原審卷第1卷第153││-154頁）│├─────────────────────────────────┤│李健誌：喂，哥哥你好，我健誌。││蔡榮施：是，我知道。││李健誌：那個，啊那個那個你送來的那件，98FR那個什麼後山宅那個有沒有││？││蔡榮施：是，對。││李健誌：我叫他再送比重來打，這樣理想嗎？││蔡榮施：好啊。││李健誌：因為368太高了。││蔡榮施：多少啊？多少，做出來多少？││李健誌：你那個配比給我是不是2.368？││蔡榮施：我忘記了，啊做起來多少？││李健誌：做起來做一半，差不多93而已。││蔡榮施：這樣哦，這樣就沒過了。││李健誌：如過再打，2.368太高了啦，哈哈哈。││蔡榮施：好啦，不然叫他用沒關係啦。││李健誌：啊你要過是，96還是95？││蔡榮施：96哦。││李健誌：96哦。那96這樣可能有的也是不會過。││蔡榮施：啊你做起來不是都98嗎？││李健誌：沒有啦，2.368啦，啊有的都93點多啊、94、95這樣啊。││蔡榮施：嗯。││李健誌：有的可能會沒過。││蔡榮施：這樣哦。││李健誌：如果差一點點的話是要修嗎？││蔡榮施：不要啦。││李健誌：就照這樣就好了？││蔡榮施：是啊，不然還是叫他再送來好了啦，叫他送來，不然會很麻煩。││李健誌：對啊，不是啦，我是說，叫他再送來的話，降一點點，可能有的還││是不會過。││蔡榮施：這樣啊，不然你叫他送他們的來試看看，來試試看啦，啊你再做看││看就知道了嘛。││李健誌：對，我叫他再送比重來對，這樣比較那個，好，OK，OK，啊含油量││咧？││蔡榮施：含油量，壓實度，含油量5%啦。││李健誌：5%而已，5%、5%那他們都有過。││蔡榮施：好好好。││李健誌：他們都5點多以上。││蔡榮施：好││李健誌：好，OK，好，拜拜。│├─────────────────────────────────┤│於99年4月15日13時35分34秒，被告李健誌0000000000號行動電話，與被告││蔡榮施0000000000號行動電話，聯絡之通訊監察譯文（見原審卷第1卷第155││-157頁）│├─────────────────────────────────┤│李健誌：喂。││蔡榮施：那個沒過沒辦法處理哦？││李健誌：啊？││蔡榮施：那1件沒過沒辦法處理哦？││李健誌：那1件？││蔡榮施：昨天沒打電話跟你講嗎？││李健誌：昨天？誰？││蔡榮施：我那天拿去，昨天送去驗的那1件啊。││李健誌：嘿。││蔡榮施：那沒辦法處理嗎？││李健誌：處理怎樣？││蔡榮施：報告沒過那個啊？││李健誌：嗯，沒過哦？││蔡榮施：對啊。││李健誌：90幾？││蔡榮施：93耶，壓實度呢。││李健誌：哦，這樣哦。││蔡榮施：是啊，啊他沒打電話給你嗎？││李健誌：沒有耶。││蔡榮施：沒就好了，沒辦法那個哦，有辦法嗎？││李健誌：現在就太晚了，你現在才跟我講。││蔡榮施：所以那時候你叫他重用的時候，他那時候都沒有反應說那個到底有││過還是沒過，都沒有說哦。││李健誌：嗯。││蔡榮施：他都沒有反應這樣哦。││李健誌：我也不知道耶，沒講啊。││蔡榮施：對啊。││李健誌：那個誰的啊？誰的瀝青？││蔡榮施：那個 益興 啊。││李健誌：哦，益興哦，哦哦。││蔡榮施：那時候你叫他再拿1次，再補送1次的時候，他都沒有發現說到底是││有過還是沒過，也沒報給你，也沒跟你講？││李健誌：嗯嗯嗯。││蔡榮施：那就把他當作，他如果有在講你就當作「我那時就跟你講這樣，你││又不知道要問」你就講這樣就好了。││李健誌：哦，好要說這些。││蔡榮施：你聽懂嗎？你那時候就已經叫他補送資料了嘛，你的，我們的意思││就是說，我們跟他講這樣就是跟他扣頭了，他還沒有問，啊你就當││作你不知道就好了。││李健誌：好，OK，OK。││蔡榮施：早上來又在那邊亂說一通，我已經跟他念了，說「人家已經跟你講││成這樣了，啊你還不知道要去注意，那你是要怎麼說」，我已經跟││他這麼說了。││李健誌：嗯嗯嗯。││蔡榮施：啊看他們自己要怎麼處理，再說哦。││李健誌：好好好好，拜。│└─────────────────────────────────┘