臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第745號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第745號刑事判決

裁判日期：民國110年09月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第745號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告劉書廷選任辯護人郭俊銘律師（法扶律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第653號中華民國110年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第5738號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元，及於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
附表一編號１至７所示之物，均沒收之，其中編號６所示之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實甲○○與 葉祐嘉 （業經原審判決確定）為同學，因葉祐嘉缺錢花用，乃起意以販賣第三級、第四級毒品營利，而於民國109年6月27日某時，在嘉義市友愛路「香格里拉KTV」、「歌神KTV」向身分不詳之人購得彩虹包裝毒品咖啡包44包（含第三級、第四級毒品成分，詳如附表編號１所示）、格子包裝毒品咖啡包7包（含第三級毒品成分，詳如附表編號２所示）、愷他命3包（即附表編號３），及內建多名微信WECHAT聯絡人之iPhone6行動電話1支（另購買預付卡1張配合使用，即附表編號５、６所示），由葉祐嘉以「優勝美地健康養生館」（Id:nnnn_1105_nn）傳送內容為：「優勝美地健康養身舘泰式按摩1節1600、2節2800、4節5500，最新滿天星芳香精油400、巴寶麗天然香500」、「美容師全面更新」、「不同的效率，50/100也可配合，24小時全營業」之廣告與上開聯絡人，用以暗示「愷他命」（泰式按摩、美容師）每1公克新臺幣（下同）1,600元，毒品咖啡包（滿天星、巴寶麗）每包400元或500元等販賣毒品之術語，上開廣告為網路巡邏警員查獲後，於109年6月30日20時5分許，以微信WECHAT暱稱「庭」佯裝為買家，向葉祐嘉表示欲購買毒品咖啡包5包及愷他命1包，葉祐嘉同意以3,600元之代價出售上開毒品，並約定在嘉義市○區○○街00號比佛利汽車旅館附近交易後，隨即以附表編號４所示行動電話與甲○○持用之附表編號７所示行動電話聯絡，告知甲○○上開毒品交易內容，邀約甲○○一同前往葉祐嘉並應允將交易毒品所得與甲○○平分，甲○○因而基於與葉祐嘉共同販賣第三級、第四級毒品以營利之犯意聯絡，於同日22時47分許，由葉祐嘉駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載甲○○抵達青年街與南京路口，喬裝為買家之員警依指示上車後，由葉祐嘉交付毒品咖啡包5包、愷他命1包，並收受現金3,600元，隨即由警員以現行犯逮捕葉祐嘉、甲○○，並執行附帶搜索扣得如附表所示之物而販賣未遂。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
二、被告甲○○對上開犯罪事實坦承不諱（偵卷第39頁，本院卷第122頁），核與證人即共犯葉祐嘉之證述相符（警卷第3-9頁，偵卷第33-40頁），並有警員職務報告（警卷第24-25頁，偵卷第223-230頁）、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、清單、保管單及收據（警卷第26-3
1、32-37頁、45頁，偵卷第219-221頁，原審卷第17-19頁、25頁）、嘉義市政府警察局查獲施用(持有)毒品案件經過情形紀錄表（警卷第53-54頁）、嘉義市政府警察局數位鑑識報告（偵卷第85-214、231-304頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（偵卷第67-68頁）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（偵卷第9-75頁）、毒品危害防制條例案照片資料、扣案之毒品咖啡包、贓款照片（警卷第59-109頁）等證據可以佐證。
三、行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。本件共犯葉祐嘉於取得毒品後，於109年6月30日前某時，以「優勝美地健康養身舘」發送微信WECHAT廣告，內容以術語方式暗示販賣毒品咖啡包及愷他命，而網路巡邏警員查獲後，透過微信WECHAT軟體與其約定購買毒品之種類、數量及價錢，並約定地點見面，葉祐嘉再邀被告甲○○備妥約定販賣之毒品咖啡包及愷他命前往現場交易，並由喬裝為買家之警員所查獲，是被告甲○○與共犯葉祐嘉已著手於毒品販賣，僅因購毒者為警員所喬裝，並無購買毒品之真意而未完成毒品交易，屬販賣毒品未遂，堪以認定。
四、共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯（最高法院103年度台上字第2258號判決意旨參照）。刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第4230號、第7972號判決意旨參照）。本件向上游取得毒品、發送廣告並與警員約定交易毒品之販賣毒品前階段行為，雖均由共犯葉祐嘉所為，然共犯葉祐嘉於邀約被告甲○○一同前往交易毒品時，已經告知被告甲○○係前往約定地點與他人交易毒品，並同意與被告甲○○平分販毒所得，此為共犯葉祐嘉以證人身分證稱：每包咖啡包我賣400元，我和甲○○一人一半，我於109年6月30日22時許，打電話給甲○○，約出來吃飯，吃完後我跟他說有事情要去找人，要不要一起去，去的話我會分一點錢給甲○○，在路途上，我告訴甲○○就是要去賣毒品咖啡包及愷他命，我還沒有講價錢，但有說錢一人一半，甲○○說好，因為我一個人會害怕等語（偵卷第36-37頁）在卷，並為被告甲○○所坦承（同卷第36-37頁、39頁），是被告甲○○雖未實際參與前階段之取得毒品、聯繫交易毒品行為，然業經共犯葉祐嘉告知犯罪之計畫，且約定平分犯罪所得，其以自己犯罪之意思參與，並就共犯所為既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪，屬共同正犯。
五、綜上，被告甲○○之自白與上開證據可以互為補強，堪信為真實，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由
一、被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定，於109年1月15日修正公布，於109年7月15日生效施行，其中第4條第3項、第4項規定，提高併科罰金上限；第11條第5項持有第三級毒品罪，構成要件由持有第三級毒品純質淨重20公克以上，修正為純質淨重5克以上，擴大持有第三級毒品刑事處罰之範圍；增定第9條第3項，犯前5條（含第4條）之罪而混合二種以上毒品（含混合同級別毒品之情況，見修法理由說明）加重其刑之規定；第17條第2項之偵審自白減刑要件，由「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，減刑之要件更為嚴格，是綜合比較之結果，修正後之規定並未更有利於被告甲○○，應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前之規定。是核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪。被告甲○○與共犯葉祐嘉販賣前持有如附表所示第三級、第四級毒品，純質淨重合計未達20公克，不成立修正前毒品危害防制條例第11條第5項、第6項持有第三級、第四級毒品之罪，併予敘明。被告甲○○與共犯葉祐嘉以一行為同時販賣第三級、第四級毒品未遂，侵害法益單一，實行行為重疊，屬想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪論處。被告甲○○與共犯葉祐嘉有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、刑之減輕
㈠、被告甲○○與共犯葉祐嘉販賣毒品犯行，屬未遂犯，犯罪所生損害較輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈡、被告甲○○於偵查及審判中均自白犯行（偵卷第39頁，本院卷第122頁），依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
㈢、被告甲○○與共犯葉祐嘉本件犯行係針對不特定多數人發送廣告，影響層面廣大，且單次交易金額達3,600元，雖因遭查獲而未遂，然仍扣得如附表所示大量毒品，犯罪情節並不輕微，而本件被告甲○○已因未遂犯及偵審自白規定遞減輕其刑，減輕後之法定最低刑度，已足以適當評價其本件犯行，並無情輕法重，客觀上足以引起一般人同情之情況，爰不依刑法第59條規定減輕其刑。
三、撤銷原判決之理由原判決以被告甲○○共同販賣第三級、第四級毒品未遂犯行，事證明確，比較新舊法後，論以修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪，並依想像競合之規定，從重論以修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，雖非無見，然查：㈠刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，係採從舊從輕之原則。而所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體個之適用（最高法院96年度台上字第2233號判決意旨參照），原判決比較新舊法部分，僅針對修正前後毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項規定予以比較，然本件另有修正後毒品危害防制條例第9條第3項關於混合販賣毒品加重其刑，及第11條第5項關於持有第三級毒品罪法定構成要件之修正，屬關於可罰性範圍及其法律效果之修正，原判決漏未比較。㈡有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。刑法第66條前段、第70條定有明文，本件被告甲○○販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項及修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑後，法定最低刑度為有期徒刑1年9月，乃原判決就被告甲○○本件犯行，量處有期徒刑1年8月，已超越法定刑之範圍，自有適用法律之違誤。是以，檢察官以原判決量刑違背法令為由提起上訴，請求撤銷原判決，為有理由，應由本院撤銷改判，以期適法。
四、爰審酌第三級毒品於青少年間氾濫之情況嚴重，其原因不外取得管道方便、價格較低，且第三級毒品以類似咖啡或食品外觀包裝，易使人疏於防備，影響層面廣大，對青少年之危害性不亞於第一級、第二級毒品，且施用第三級毒品雖成癮性稍低，然對於人體之傷害卻未必輕微，可能造成遺害終身之後遺症，被告甲○○未能慮及行為之危害性與嚴重性，僅因共犯葉祐嘉之邀約，而共同前往交付毒品，並藉以獲利，實有不該，然本院考量被告甲○○並非主導本件犯行之地位，並無證據證明曾參與發送廣告或向上游毒販取得毒品之前階段犯行，犯罪情節相對輕微，並斟酌被告甲○○未婚，無子女，現與母親同住，為單親家庭等家庭生活狀況；現從事洗車兼業務工作，月收入不高；高職畢業之教育程度；無犯罪科刑紀錄之素行，暨其犯後態度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、被告甲○○未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，考量被告甲○○本件屬於被動受邀參與犯罪，對於犯罪之發起與進行並無決策能力，而被告甲○○行為時僅19歲之年紀，脫離學校教育未久，涉世亦未深，對於行為之嚴重性未能清楚知曉，而本件共犯葉祐嘉與被告甲○○為同學關係，亦使被告甲○○疏於防備而涉入犯罪，其犯罪參與之動機尚難謂惡劣，惡性亦非重大，且本件犯行因遭警查獲而未遂，並未造成毒品散播之危害，而被告甲○○於偵查及審理中均坦承犯行，已可見其悔悟之心，衡酌刑罰係以矯正犯罪行為人助其回歸社會正常生活為主要目的，應報效果則為次要目的，本院認為上開所宣告之刑，應依暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，另為確實督促被告甲○○遵守法秩序，併依同法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告甲○○應於本判決定之日起2年內，向公庫支付15萬元，及於本判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間內付保護管束。
六、刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：⒈沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。⒉刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。⒊毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與上述裁量沒收並不相同。（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。
經查：
㈠、扣案如附表編號１至３所示毒品，屬違禁物，依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
㈡、扣案如附表編號４、７所示行動電話，各為共犯葉祐嘉、被告甲○○所有，用於互相聯繫本件交易毒品事宜所用，編號５、６所示行動電話及預付卡，則為共犯葉祐嘉所有，用於散播販賣毒品廣告及與員警約定交易毒品所用，各為其等供述在卷（原審卷第178頁、188頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均諭知沒收。其中附表編號６所示預付卡未扣案，另依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、扣案現金2,800元，與本案販賣第三級毒品未遂犯行無關；扣案之淡黃色結晶1包，經送檢驗結果未檢出有毒品成分，有衛生福利部草屯療養院109年7月16日草療鑑字第1090700145號鑑驗書（偵卷第69-71頁）在卷可查，均不予宣告沒收。
肆、應適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25、第55條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第4項，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項、第19條第1項。
本案經檢察官詹喬偉提起公訴、檢察官廖俊豪提起上訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國110年9月28日
刑事第一庭審判長法官楊清安
法官陳顯榮法官蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國110年9月28日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表、應沒收、追徵之物編號名稱數量備註１毒品咖啡包（彩虹小惡魔包裝袋）41包1.編號1至41，驗前總毛重398.73公克（包裝總重約38.51公克），驗前總淨重約360.22公克。2.隨機抽取編號18鑑定，淨重8.72公克，取1.49公克鑑定用罄，餘7.23公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品4-甲基乙基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、微量第四級毒品硝西泮等成分，其中4-甲基甲基卡西酮純度約2%，推估編號1至41均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約7.20公克。3.內政部警政署刑事警察局109年8月19日刑鑑字第1090078661號鑑定書（偵卷第67-68頁）。２毒品咖啡包（格子包裝袋）7包1.編號42至48，驗前總毛重71.58公克2.取送驗單位指定之編號43、48鑑定，編號43送驗數量淨重9.0808公克，驗餘數量淨重5.8533公克；編號48送驗數量淨重9.4794公克，驗餘數量淨重6.2031公克。均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分。3.又編號43、48分別取樣併驗純質淨重，送驗數量淨重18.5602公克，驗餘數量淨重12.0564公克，其中4-甲基甲基卡西酮純度約2%，純質淨重0.3712公克。推估檢品7包，檢驗前淨重48.0631公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重0.6729公克。3.衛生福利部草屯療養院109年7月16日草療鑑字第1090700145號、109年7月22日草療鑑字第1090700146號鑑驗書（偵卷第69-75頁）。３愷他命2包1.編號49至50。2.編號49，送驗數量淨重0.6412公克，驗餘數量淨重0.6346公克；編號50，送驗數量淨重0.6125公克，驗餘數量淨重0.5958公克。均檢出第三級毒品愷他命成分。3.又編號49、50分別取樣併驗純質淨重，送驗數量淨重1.2537公克，驗餘數量淨重1.0203公克，愷他命檢驗前淨重1.2537公克，純度79.1%，純質淨重0.9917公克。4.衛生福利部草屯療養院109年7月16日草療鑑字第1090700145號、109年7月22日草療鑑字第1090700146號鑑驗書（偵卷第69-75頁）。４行動電話（廠牌、型號為iPhone7plus，搭配門號0000000000號SIM卡1張）1支1支已扣案，共犯葉祐嘉所有５行動電話（廠牌、型號為iPhone6，搭配未扣案之號碼不詳、臺灣大哥大預付卡SIM卡1張）1支1支已扣案，共犯葉祐嘉所有６搭配編號５使用之臺灣大哥大預付卡SIM卡1張未扣案，共犯葉祐嘉所有７行動電話（廠牌、型號為iPhoneXSmax，搭配門號0000000000號SIM卡1張）1支1支已扣案，被告甲○○所有