裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年侵上訴字第695號刑事判決
裁判日期：民國110年09月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度侵上訴字第695號上訴人即被告 林俊豪 選任辯護人 李岳洋 律師
侯莘渝 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院109年度侵訴字第76號中華民國110年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第9539號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑參年，並應於檢察官指定之期間內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及接受法治教育課程貳場次。緩刑期間付保護管束。
事實
一、甲○○係臺灣三○工業股份有限公司（下稱三○公司）董事兼副總經理；代號ACOOO-A109089號之成年女子（真實姓名年籍詳卷；下稱甲女）則係三○公司臺南分公司之新進職員。甲○○於民國109年4月20日因至臺南出差，而於同日18時40分許，邀約三○公司臺南分公司員工洪○翔、徐○豪、甲女及該公司司機等4人，先後前往臺南市○區○○路000號○○餐廳、臺南市○區○○街0段0巷00號○○○酒吧餐敘，宴飲結束後，洪○翔與徐○豪共乘計程車、甲○○與甲女共乘計程車離去，途中，甲○○再邀約甲女前往臺南市○區○○路000號○○大飯店附近之某處居酒屋用餐，餐畢，甲女見甲○○已有酒意且礙於甲○○為其上司，基於禮儀之故，於翌（21）日凌晨攔搭計程車並護送甲○○至事先預訂址設臺南市○區○○路000號○○大飯店，待甲女送甲○○至該飯店821號房內後，甲○○竟要求甲女一同在房內休息，甲女拒絕後，甲○○明知甲女無與其發生親密關係之意願，竟基於強制性交之犯意，以其身型將甲女壓倒在床上，並隔著甲女衣服解開其內衣，復強行褪去甲女之外褲及內褲，欲以其生殖器插入甲女之陰道，因甲女掙扎反抗而無法順利插入僅接觸甲女之外陰部，後甲女假藉如廁進入浴室，以行動電話LINE通訊軟體撥打網路電話向公司同事洪○翔求援，甲○○則在外不斷敲打浴室門，並宣稱發誓不再碰甲女，待甲女開啟浴室門，為趁隙逃離即假意安撫甲○○先入內洗澡，甲○○進入浴室後，甲女則藉此機會穿上外褲後倉皇離開房間，甲○○始未能對甲女強制性交得逞，惟甲○○上開行為，已致甲女受有右腰、左臀挫傷及小陰唇6點鐘方向新傷等傷害。甲女離開飯店房間後旋至1樓大廳請櫃台人員代叫計程車，然甲女未待計程車到來，即步行至臺南市政府警察局第五分局○○派出所，進入該派出所後即向值班警員 吳柏勳 表示身體不舒服，委託員警代叫計程車，警員吳柏勳察覺甲女神情異常，經追問下，甲女始告知上情，後由警員吳柏勳、 黃建綸 等人陪同甲女前往○○○○○○○○○附設醫院（下稱○○醫院）驗傷，並報警究辦，而為警循線查悉上情。
二、案經甲女訴請臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日
、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項分別定有明文。本案甲女乃性侵害犯罪之被害人，證人洪○翔則為被害人甲女同事，若揭露其等之姓名或年籍資料，或揭露任職公司名稱，可能使他人得以識別被害人甲女，是為符合上開保密規定之要求，上開人員均以代號表示、公司名稱則隱匿之，合先敘明。
二、證據能力㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。經查，被告及辯護人於原審曾爭執證人甲女、洪○翔於警詢、偵查中供述之證據能力，然於本院準備程序及審理時已不再爭執，並同意均列入本案證據（本院卷第120、159頁），本院審酌上開被告以外之人審判外供述證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
㈡至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示為公務員
違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。㈢又刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特
別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」，第208條第1項前段規定「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」，即關於適格之鑑定人，法律委由審判長、受命法官或檢察官選任，即由審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，始具備鑑定人適格（最高法院106年度台上字第864號判決參照）。被告於原審自行提出「 李錦明 儀測服務有限公司」出具之「測謊鑑定書」，以佐證被告於原審否認本案犯罪供述之真實性。惟上開公司或鑑定人，並非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其所製作之「測謊鑑定書」，並無刑事訴訟法第159條第1項後段傳聞法則例外規定之適用，檢察官於原審已陳明不同意其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項前段規定，自不得作為本案證據，復因被告上訴本院後認罪坦承犯行，業已撤回是項測謊鑑定書之證據方法（本院卷第120頁），併為說明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告對於上揭犯罪事實，於警詢、偵查及原審審理時均矢口否認犯行，嗣於本院審理時已認罪坦承犯行，辯護人則為被告辯護稱：被告對於被訴強制性交未遂罪坦承不諱，請依刑法第25條第2項按既遂之刑減輕。被告係一時飲酒過量，思慮不周，在意識不清之情況下冒犯甲女，相較於一般強制性交罪所造成被害人更大的傷害及不法內涵，顯然有所差異，惡性亦有不同。被告自事發後多次誠心致歉，更盡力依甲女要求之條件與其達成和解，犯後態度確屬良好，請撤銷原審判決，依刑法第57條、第59條規定，予以減輕其刑並從輕量刑。又被告因飲酒過量，一時思慮不周致罹刑章，非有意觸犯法網，對社會治安之危害尚屬非重，且已與甲女達成和解，經此教訓，當無再犯之虞，請為緩刑之宣告，以勵自新等語。
二、被告對於被訴犯罪事實，於本院自白之供述，核與證人即告訴人甲女於警詢、偵查(具結)及證人即三○公司課長洪○翔於警詢、偵查（具結）及原審（具結）證述情節大致相符（甲女部分：警卷第13至17頁，偵卷第75至80頁；洪○翔部分：
警卷第23至27頁，偵卷第99至103頁，原審卷第151至168頁），並有甲女告知證人洪○翔其與被告有再行續攤之LINE對話記錄、三○公司之經濟部商業司商工登記公示資料、三○公司臺南分公司109年8月31日三○字第1090831001號函覆之甲女任職期間資料各1份、原審勘驗○○大飯店監視錄影畫面之勘驗結果在卷可佐（警卷第39頁，偵卷第109至112頁、第125頁，原審卷第82頁、第85至94頁）。
三、被告於警詢、偵查、原審雖否認犯行，經查：㈠被告係三○公司董事兼副總經理，甲女則於109年3月間開始任
職三○公司臺南分公司，被告於109年4月20日因至臺南出差，而於同日18時40分許，邀約三○公司臺南分公司員工洪○翔、徐○豪、甲女及該公司司機等4人，先後前往臺南市○區○○路000號○○餐廳、臺南市○區○○街0段0巷00號○○○酒吧餐敘，宴飲結束洪○翔、徐○豪及司機等人離去後，甲女與被告尚有前往臺南市○區○○路000號○○大飯店附近之某處居酒屋用餐，之後甲女即搭乘計程車護送被告至事先預訂之○○大飯店，並陪同被告進入房間等情，業據證人甲女於警詢及偵查中證述明確（警卷第13至17頁，偵卷第75至80頁），並有甲女告知證人洪○翔其與被告有再行續攤之LINE對話記錄、三○公司之經濟部商業司商工登記公示資料、三○公司臺南分公司109年8月31日三○字第1090831001號函覆之甲女任職期間資料、原審勘驗○○大飯店監視錄影畫面之勘驗結果在卷可佐（警卷第39頁，偵卷第109至112頁、第125頁，原審卷第82頁、第85至94頁）。
㈡甲女陪同被告進入飯店房間後，在房間內被告以其身型將甲
女壓倒在床上，並隔著甲女衣服解開其內衣，復強行褪去甲女之外褲及內褲，欲以其生殖器插入甲女之陰道等情，業據證人甲女於警詢證稱：當天我和被告在居酒屋大概待了30分鐘，我感覺他喝蠻醉的，我便攔了計程車送他回○○大飯店。
我心裡想說要送他安全回去，所以就一起與他進入○○大飯店，但他一直記不得他住幾號房，所以我們徘徊了一下子才找到他住的房間，因為他喝得有點多，我想說安全送他進房間休息比較禮貌，進去後他問我能不能不要離開，在那邊休息就好，我就拒絕他，他便直接把我壓倒在床上，他隔著衣服解開我的內衣，外褲與內褲同時被他脫掉，他便要把他的生殖器插入我的生殖器，但只有碰觸到沒有進入，我跟他說不行，並安撫他說先讓我上個廁所，我便拿著手機進入廁所內，0時53分我用LINE打電話給我的課長，告訴他這件事，課長要我報警並找機會去外面，被告有在門外敲門，說他發誓他不會再碰我等之類的話，最後我開門出來後，為了拖延我便叫他先去洗澡，我在外面等他之類的安撫他，我便穿上外褲，但他進去不到1分鐘又出來，發現我穿上外褲詢問我是不是要離開，我安撫他說沒有，要他繼續進去洗澡，我便開始尋找我的內褲，後來還是找不到，我便趕快離開房間，當天性侵害發生時因為被告體型比較壯碩，他用他肢體壓迫對我實施侵害，我離開飯店時心理其實很緊張，因為我不想把事情鬧大，且我工作還在試用期，我從飯店離開後就前往○○派出所，派出所就送我去○○醫院驗傷、採證等語（警卷第13至17頁），而甲女於109年3月間始任職於三○公司臺南分公司，被告為三○公司副總經理兼董事，業如前述，且被告於偵查中供稱與甲女僅見過3次，第1次是面試、第2次是公司開會、第3次是案發當日，於案發前與證人甲女並無相處不愉快等語（偵卷第196至197頁），是甲女與被告本無密切接觸，亦無嫌隙，且被告為公司高階主管，一般新進員工指述副總經理此職位之高階主管對其為性侵害行為，實需承擔工作上可能遭刁難，甚至需離職之風險，若非當日甲女送被告返回房間後，被告確實有不顧甲女之意願，強壓其身體、解下甲女內衣、脫下長褲與內褲，欲強行將其生殖器插入甲女陰道而未成功等著手為強制性交行為，甲女豈會甘冒隨時失業之風險，編纂不實情節誣陷被告之理？又甲女因在被告房間找不到內褲，因此係在未著內褲之狀況下離開飯店房間，除甲女前揭證述外，被告亦於偵查中及原審審理時供承甲女事後有電話詢問內褲是否在被告處等語（偵卷第197頁，原審卷第186頁），且經員警勘查甲女前往○○醫院驗傷時脫下置於保管盒之全身衣著，其內確實並無內褲，有臺南市政府警察局第五分局109年9月21日南市警五偵字第1090488432號函及檢附之甲女衣物照片24張在卷可參（偵卷第159至183頁），而內褲為女性個人私密物品，被告與甲女亦無特別熟稔親密關係，正常情形下，甲女於離開飯店時理當會身著完整衣褲，若非在飯店房間內確實有遭脫下內褲，且情況緊急欲趕緊離開，甲女豈會不顧其個人私密內褲仍遺留在被告投宿房間內，在未穿內褲之狀況下即離開？再者，甲女於原審進行交互詰問時，因一再要其回想案發時房間內之詳細過程，先是掩面哭泣，後即情緒崩潰大哭難以恢復，原審因此臨時請臺南市政府家暴中心派駐該院之社工師前來協助安撫，有原審審理筆錄可參（原審卷第134頁），甲女於回想案發經過時，情緒反應真摯、傷痛明顯，若非被告確實有著手對其為上開強制性交行為，豈會有如此明顯真摯之情緒反應？是甲女上開警詢證稱被告不顧其已拒絕被告在房間內休息之建議，直接將甲女壓倒在床上，強行解開甲女內衣、脫下甲女外褲與內褲，欲將其生殖器插入甲女陰道而未成功等內容，其真誠性與憑信性俱無疑義，應可採信。㈢甲女離開○○大飯店後，即步行前往附近之臺南市政府警察局
第五分局○○派出所，亦據證人甲女於警詢、偵查及原審審理時證述明確（警卷16頁，偵卷第79頁，原審卷第135頁）。
而甲女到達派出所之情形，證人吳柏勳即○○派出所員警於偵查中證稱：當天我值班，有一個女生走進派出所，說她有點不舒服，一開始要我幫她叫計程車，後來我稍微問她有什麼事，可以告訴我，她就說她在附近飯店被性侵，我有察覺她神情有異才問她，感覺她好像想跟我說什麼事又不敢說，神情欲言又止，後來我問之後她說她跟同事、被告一起聚餐，他們有喝酒，被告已經喝醉，她要送被告回飯店，因為被告走的不穩，在房間裡，女生說被告有將她的衣服脫掉，手指有進入她的生殖器，被害人有找理由躲到廁所，在廁所裡有打電話給同事，還有錄音，之後找機會離開房間，之後就到我們派出所附近，她在外面有待一下子，不太敢進來派出所，後來才走進來，請我們幫她叫計程車，她還有說她的內褲留在附近飯店房間裡，之後我就請備勤同事處理等語（偵卷第129至131頁）；證人黃建綸即○○派出所員警於偵查中證稱：被害人跟我說她跟同事一起去吃飯、喝酒，喝酒後帶主管回附近飯店，被主管指侵，當時被害人說只想要備案，不願意做任何程序，當下我就打給家防官，跟她說這種情況，家防官就用電話跟被害人瞭解狀況，被害人就說她在飯店被被告指侵，但我跟家防官覺得狀況不對，所以就半推半就請被害人到○○醫院驗傷，她一開始都不願意，她有提到她擔心工作不保，她講這些時就我跟吳柏勳在場，有說她本來不想來，是朋友一直叫她來報案，好像是她公司的小主管，關於案發過程她只有說她被強壓、手指侵入，然後她躲進去廁所，然後就跑掉，細節沒有跟我們講，因為她不太想講，我想說可能是因為我是男生，我才會打電話給家防官，但被害人都不願意再多說什麼，只說要備案，後來我和同事陪她去○○驗傷等語（偵卷第131至134頁）；證人 吳宜珊 即臺南市政府警察局第五分局家庭暴力防制官於偵查中證稱：109年4月21日我有接到○○派出所電話，派出所說有一個性侵案件，說被害人從○○大飯店出來後，直接走到派出所報案，我有跟被害人通電話，想跟她瞭解案情，被害人說她跟公司上司一起聚餐，聚餐結束後還有去居酒屋，之後她再送上司回飯店，在飯店內遭到指侵，被害人當時一直強調她只想要備案，但我們有跟她說性侵案件沒有備案，而且剛發生，我們需要送她去○○醫院驗傷，她一直說她擔心她沒有工作，工作會受到影響，她想要再考慮一下，也有問有沒有其他替代方式，被害人關於案發情節在電話中沒有說的太詳細，只是講她被公司副總指侵，有藉故跑進去廁所，再伺機離開，因為我有問被害人如何離開飯店，她離開飯店後，就有走到○○派出所，電話中有提到她的內褲還留在飯店房間等語（偵卷第134至136頁）。證人吳柏勳、黃建綸、吳宜珊與被告、甲女均不認識，係因處理本案始與甲女接觸，其等證述內容之憑信性自無疑義。是依證人吳柏勳之證述，甲女前來時本僅請員警代為叫計程車，係因員警吳柏勳察覺其神情有異狀，探詢後甲女始告知本案事宜；又依證人黃建綸、吳宜珊之證述，甲女初始係向其等表示僅欲備案，擔心若以正式報案方式處理本案其工作會受到影響，想要再考慮一下，並詢問有無其他替代方式，足見甲女於案發初始確實擔心若揭露本案，恐會影響其工作，因此向員警強調只要備案，若非被告確實有為甲女警詢指述之行為，甲女應無在恐影響工作之狀況下，刻意編纂事實誣陷被告之必要。至證人吳柏勳、黃建綸、吳宜珊雖均證稱甲女當時告知之案發情節是遭被告以手指插入生殖器，與證人甲女警詢證述被告欲強行以生殖器插入而未成功之情節不符，甲女就此於原審證稱：我印象中並沒有跟員警說被告有用手指頭插入，可能是員警有誤會，因為沒有手指插入這件事，就是可能碰觸到而已等語（原審卷第140至141頁），且觀諸卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載之被害人身體傷害描述欄，記載「被害人自述遭拉扯脫去內外衣褲，遭加害者以生殖器碰觸其會陰，未有口交或肛交」，是證人甲女於案發後向醫生描述之性侵害過程，亦係以生殖器碰觸其會陰部，並未有手指插入之情節，參以證人黃建綸、吳宜珊亦均證述其等於案發日詢問甲女時，甲女對於案發經過並未詳細描述，而甲女迄至109年5月2日始製作正式警詢筆錄，則員警吳柏勳、黃建綸、吳宜珊均係案發初始做案件之初步處理，尚未詳細詢問案發過程，確實可能將甲女概略陳述之案發過程誤以為被告有以手指插入甲女陰道，是尚難以證人吳柏勳、黃建綸、吳宜珊證稱甲女告知之案發情節是遭被告以手指插入生殖器，與證人甲女警詢證述欲強行以生殖器插入而未成功不符，即認甲女警詢證述為不可採。
㈣甲女於案發當日由員警陪同前往○○醫院驗傷，同日3時30分驗
傷檢查結果，其「右腰、左臀挫傷，小陰唇六點鐘方向新傷，處女膜三點與八點鐘凹痕」，醫生並在其他補充說明欄註記「外觀顯驚慌」，且上開驗傷採證採得之被害人外陰部棉棒，採得之男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，不排除混有結論1證物DNA來源者（陰道深部棉棒）與涉嫌人甲○○或與兩者具有同父系血緣關係之人，陰道深部棉棒採得之DNA-STR型別則與被告不同等情，有○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單、內政部警政署刑事警察局109年7月2日刑生字第1090045392號鑑定書各1份在卷可參，上開DNA鑑定結果，與證人甲女警詢證稱被告欲強行將其生殖器插入甲女陰道，但僅有碰觸而未進入陰道之指述相符，且甲女右腰、左臀挫傷，以及小陰唇六點鐘方向新傷，亦與證人甲女指述被告係將其強行壓在床上、脫下內外褲、不顧其意願欲強行將其生殖器插入，一般掙扎反抗過程中造成之身體挫傷與外陰部傷勢相符，足見甲女上開警詢證述與事實相符，亦彰顯被告於原審辯稱其僅係與甲女嬉鬧拉扯，否認脫下甲女外褲與內褲，亦否認以生殖器欲插入甲女陰道行為等情，與上開鑑定結果不符，應非事實。
㈤甲女在飯店房間廁所內，有以LINE與公司同事即課長洪○翔聯
絡，洪○翔要其報警等情，業據證人甲女於警詢及偵查中證述明確（警卷第14至15頁，偵卷第78頁）。關於證人洪○翔就其接獲甲女LINE電話之情形，於偵查中證稱：當天被害人有打LINE電話過來，內容我有點忘記，當下我只有聽到背景聲音，被害人說她在副總房間走不開，當下因為很緊張，不知道發生什麼事情，有聽到乒乒乓乓的聲音，我擔心她遇到什麼狀況，所以有用另一支手機錄音，錄音內容我有交給甲女，錄音內容我沒有改過等語（偵卷第100至102頁）；復於原審證稱：當天甲女有打LINE電話過來，當下她應該有跟我講什麼，但是內容我現在有點沒印象，但是有聽到吵雜的聲音，就乒乒乓乓的聲音，有點像手機還是東西亂摔的聲音，我感覺電話不是在她耳邊，聲音傳出來都是背景聲音，並不是拿著講電話的感覺，當下我當然會擔心發生什麼事情，所以我太太有錄音等語（原審卷第151至168頁）。是依證人洪○翔之證述，甲女當天在被告房間以LINE撥打電話與洪○翔後，並非將電話放在耳朵旁邊通話，而是有諸多吵雜、乒乒乓乓背景聲音，若甲女案發時在飯店房間內與被告正常相處、互動，應無撥打電話與他人卻未正常通話，且發出異常乒乒乓乓背景聲音情形，參以洪○翔於案發當日接獲甲女LINE電話11秒後（通話結束時間為12時53分），即傳送「你報警」、「你報警」、「你找機會去外面」，嗣後又有通話3分46秒、17秒（通話結束時間為12時57分、12時58分），洪○翔即傳送「我有幫你錄音」，有洪○翔與甲女之LINE對話記錄在卷可參（警卷第39頁），是洪○翔雖於偵查中及原審審理時對於聽到甲女LINE電話之詳細內容記憶稍有模糊，然若甲女之電話內容正常，洪○翔應無上開「你報警」、「你報警」、「你找機會去外面」之緊張反應，且若非證人洪○翔當下聽見之內容讓其認為在場之被告已有牽涉犯罪行為，其應無立刻傳送「你報警」、「你報警」文字之理。再者，洪○翔於上開時間錄到之聲音內容如附件所示，有該錄音譯文及錄音光碟各1份在卷可參（偵卷第61頁），被告亦坦承該錄音內容確實為甲女在其房間廁所時，其與甲女之對話（警卷第9至10頁，偵卷第195頁），而觀諸該對話內容，被告一再向甲女表示「我發誓我不會再弄你」、「我發誓我不會弄」，並且有敲門聲，甲女則一再表示要上廁所、請被告先讓她上廁所，上開對話內容顯然係甲女在廁所內，被告在廁所外持續敲門時之對話，而一般人在對話時，本即係以口語化表達而較少直接使用「強制性交」之用語，被告上開「我發誓我不會再弄你」、「我發誓我不會弄」，與一般違反對方意願欲性交而對方躲進廁所後，向對方保證不會再繼續強迫對方之用語相符，亦堪以佐證甲女警詢證稱被告以其身型將甲女壓倒在床上、強行解開甲女內衣、脫下甲女外褲與內褲，並要將其生殖器插入甲女生殖器未成功之指述相符，被告始會在甲女躲進廁所後不斷向其保證「不會再弄你」，且依照被告上開對話內容，被告顯然知悉甲女無意願與之為性交行為，始會向甲女保證「不會再弄你」，欲讓甲女放心離開廁所，亦堪認定。
㈥被告與甲女在案發後不久，即於109年5月11日簽立協議書，
被告於簽立協議書該日委由代理人轉交新臺幣（下同）○○○萬元與甲女，有協議書1份在卷可參（置於偵卷證物袋內），而被告就其支付甲女上開款項之來源，於原審供稱：這○○○萬元其中00萬元是我自己存的錢，另外000萬元是我先跟朋友借，之後再跟○○○○貸款110萬元，把100萬元還給我朋友等語（原審卷第185頁），參以被告於106年至108年之財產收入，每年約為000萬元至000萬元此範圍，有被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參（原審卷第61至66頁），是依被告所述之賠償款項來源以及其近年之財產收入，○○○萬元已超過被告年收入之半數，對其財務實有相當之負擔，若依被告所辯其並未著手對甲女為任何強制性交行為，僅在房間躺下時有壓到甲女、嬉鬧拉扯，豈會因此願意籌措賠償○○○萬元？益證被告先前否認犯行，辯稱並未脫下甲女外褲與內褲、亦無以生殖器欲插入甲女陰道云云，實屬臨訟卸責之詞，均非事實，不足採信。
四、綜上各節，相互勾稽以觀，被告確有不顧甲女之意願，以其身型將甲女壓倒在床上，解開甲女內衣，強行褪去甲女之外褲及內褲，欲以其生殖器插入甲女之陰道，因甲女掙扎反抗而未能得逞，過程中造成甲女右腰、左臀挫傷及小陰唇6點鐘方向新傷等事實，即堪認定。從而，被告於本院自白之供述，與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予論罪科刑。
五、至辯護人於本院另以被告於案發當時已酒醉至幾無清楚意識，因酒醉重心不穩而跌倒壓到甲女，且因與甲女互動平和誤以為甲女有意願與其發生性行為，並無不尊重甲女性自主權之故意，顯係否認被告有強制性交之主觀犯意，為被告辯護。惟按刑事訴訟法關於辯護人訴訟上之權限，得分為固有權與代理權二種，前者乃基於辯護人之地位而賦與之權限，或稱為原始權限，此項權限有與被告同享者（如第289條第1項第3款於言詞辯論程序，就事實及法律為辯論等），有僅辯護人所專有者（如第33條第1項、第33之1條第1項之閱卷權、第34條第1項之接見羈押被告並互通書信等），既係本其辯護人之地位而取得，是其行使與否，應由辯護人視其辯護之必要，並不受被告或犯罪嫌疑人意思之拘束；後者權限，本屬於被告，而由辯護人代為行使，或稱傳來權限，辯護人行使此項權限，本應尊重被告之意思，原則上不得與被告明示之意思相反（最高法院108年度台上字第61號判決參照）。被告於本院審理時對於本案被訴犯罪事實已認罪坦承犯行，其自白之供述與事證相符，認係真實可採，已如前述，辯護人前開為被告否認犯罪之辯護意旨，非屬刑事訴訟法賦予辯護人專有之固有權，既與被告認罪坦承犯行之明示意思相反，本院即無審酌贅予論述之必要，附此敘明。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。又犯強制性交罪，同時傷害被害人之身體，是否另應成立傷害罪，須就犯罪行為實行經過之全部情形加以觀察，如該傷害行為已可認為強制性交行為之著手，亦即行為人利用傷害被害人之強暴手段，以遂行其強制性交之目的者，則其所實行之傷害行為，即屬強制性交之部分行為，而被害人身體所受之傷害，則屬行為人對其強制性交時施以強暴手段所生之當然結果，應僅成立單一之強制性交罪，而不另論以傷害罪（最高法院99年度台上字第3109號判決意旨參照）。
被告為遂行其對甲女強制性交之目的，在過程中不顧甲女掙扎反抗而為本案犯行，造成甲女受有右腰、左臀挫傷及小陰唇6點鐘方向新傷等傷害，此應屬被告著手為強制性交行為時因違反甲女意願之手段所生之當然結果，不另論傷害罪。
二、被告雖已著手於強制性交行為之實行，惟既尚未生犯罪之結果，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
三、維持原審判決之理由㈠原審以被告犯強制性交未遂罪，援引刑法第221條第2項、第1
項、第25條第2項之規定，並以被告之行為責任為基礎，審酌被告身為公司高階主管，在同事聚餐宴飲後，利用甲女護送其返回飯店房間之機會，為逞一己私慾，即以違反甲女意願之方法，著手對僅任職1個多月之新進員工甲女為強制性交犯行，雖未得手，然其行為已顯見被告對女性身體自主權毫不尊重，並造成甲女精神上之陰影及痛苦；被告於案發後賠償甲女○○○萬元，與甲女達成和解，惟甲女對本案仍留有極深之心理陰影與對被告之不滿情緒，本案於原審審理時甲女對被告表達強烈不滿後，被告雖有言語上對甲女表示道歉，然被告否認犯行，且於原審審理過程多係強調若遭判刑恐將對其個人工作、家庭、小孩、父母造成不良影響，未見對於自身行為有何檢討、悔悟，犯後態度並非良好，兼衡被告違犯上開犯行時所採手段與犯罪情節，暨其自述○○畢業、已婚、育有2名未成年子女，現仍在三○公司任職等一切情狀，量處被告有期徒刑2年，核其認事用法俱無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則，亦稱允當。又被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係(1)在訴訟程序之何一個階段認罪，(2)在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院106年度台上字第2373號判決參照)。被告雖於本院審理時認罪坦承犯行，但被告自案發後迄至原審辯論終結，均矢口否認犯行，並爭執證人甲女及洪○翔警、偵訊供述之證據能力，復提出自行委託作成之李錦明測謊鑑定書，以證明其否認犯罪之辯解為真，原審因而再行勘驗○○大飯店監視錄影，並傳訊證人甲女、洪○翔到庭交互詰問，以查明真實，在踐行所有調查證據程序後，據以認定被告否認犯罪之辯解不足採信，而為被告罪刑之宣告，顯已耗費大量訴訟人力、時間及資源，並致甲女身心俱疲，而被告在上訴本院之初仍矢口否認犯行，指摘原審認事用法均有違誤，嗣於本院進行準備程序時，始認罪坦承犯行，此際被告犯罪事實因原審調查詳盡已臻明朗，參酌上開「量刑減讓」原則，本院認為原審量處之刑度符合罪刑相當原則，並無不當，被告於本院認罪此一量刑變動因素，尚未達到改變原審量刑之程度，被告上訴請求撤銷原審判決，量處較輕之刑，為無理由。
㈡辯護人上訴意旨另以被告本案犯罪情狀於客觀上足以引起一
般同情，宣告法定最低度刑仍嫌過重，請求依刑法第57條、第59條規定，減輕其刑。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至犯罪情節輕重或犯後態度等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因（最高法院109年度台上字第306號、107年度台上字第3834號判決參照)。查被告身為三○公司董事兼副總經理，具高社經地位，告訴人甲女為該公司新進基層員工，被告南下臺南分公司與包括甲女在內的員工餐聚後，甲女見被告已有酒意，基於禮儀及維護被告人身安全，陪同被告搭乘計程車並護送被告進入飯店房間，被告未予體恤，明知甲女無意與其發生親密關係，竟藉酒意，利用與甲女單獨在飯店房間之機會，以其體型強將甲女壓制在床，強脫甲女外褲與內褲，欲以其生殖器進入甲女陰道與之性交，因甲女掙扎反抗，假藉如廁躲入浴室，以行動電話求援，並趁隙逃離，被告始未得逞，顯見被告不僅未尊重甲女之性自主權，亦欠缺性別平等意識，所為造成甲女身心嚴重受創。被告雖於案發後未久旋即與甲女達成和解，給付甲女○○○萬元賠償金，並於109年5月11日簽署協議書（附於偵卷密封袋），雙方除同意於簽署協議書後不得再向對方提起本事件相關之民事訴訟、刑事告訴外，觀之協議書另約定甲女同意協助被告爭取最大利益，保證已刪除所使用行動電話內與被告間經由通訊軟體所傳送之所有訊息內容，雙方不得以任何形式將本事件內容洩漏予第三人知悉等事項，若有違反約定，應給付他方200萬元懲罰性違約金，對照甲女在簽署協議書後之本案偵訊及原審詰問時，對於觸及被告強制性交細節之重要問題，或以沈默回應，或使用不確定的語氣答以：「可能是有碰觸」、「可能碰觸到而已」，多數則答稱：「細節記不清楚」、「不想回答」、「忘記了」、「沒有印象」、「不想要回想」等語，與其警詢鉅細無遺的陳述迥異，尤以原審詰問時，所為證言已避重就輕，被告顯然欲藉由給付鉅額賠償金使甲女不再為不利被告之證言，不無讓事實真相難以呈現於法庭之嫌，若非警方事先已就甲女行動電話通訊資料蒐證存檔，勢將增加追訴被告本案犯行之難度。復參被告於案發後歷經警詢、偵查、原審審理，迄至上訴本院行準備程序之初，均矢口否認犯行，致告訴人除因被告之犯罪行為身心受創外，猶須以證人身分於原審到庭接受交互詰問，二度受創，亦徒耗司法資源，告訴人因而於本院準備程序陳述：「我已經盡量依照和解內容，但被告還是做測謊，被告就承認，我原諒他，這樣就算了，但被告把事情變得好像他都沒有做…，被告只是怕自己的事業及家庭受到影響，卻都沒有顧及到我的感受，…被告沒有認罪，就是不承認自己做的事情，那我如何原諒他」等語（本院卷第115至116頁），被告始起身對告訴人致歉，並為認罪之供述（本院卷第116頁），是依被告犯罪情節及犯後態度，實無特殊之原因與環境認為有何情堪憫恕，客觀上亦無足以引起一般人之同情，況被告犯行在依未遂犯減輕後，法定刑已降至1年6月以上，亦難認有情輕法重之情，自無依刑法第59條酌量減輕其刑之理由。
四、緩刑之諭知㈠按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告
後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決要旨參照）。
㈡查被告前未曾受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
在卷足參，其因酒後一時失慮，致罹刑章，於案發後迄至原審審理時，均矢口否認犯行，然在上訴本院後，終究有認罪坦承犯行，向告訴人甲女致歉，並參被告於案發後即與告訴人甲女達成和解，賠償甲女○○○萬元，已如前述，並據甲女於本院審理時明示同意對被告宣告緩刑（本院卷第179至180頁），足認被告應已知所悔悟，經此偵、審教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知緩刑3年。惟審酌被告本案犯罪情節，為避免被告因獲得緩刑宣告而心存僥倖，參酌檢察官之請求（本院卷第180、181頁），依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於檢察官指定期間內，向公庫支付20萬元，期能知所警惕，貢獻社會。又為督促被告自我警惕，強化法治與性別平等觀念，以確實輔導改過、避免再犯，併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應於檢察官指定期間內，完成法治教育課程2場次，同時依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官彭盛智提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國110年9月28日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官李秋瑩法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國110年9月28日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附件(時間）(人名）(內容）00：00男我發誓我不會再弄你，我發誓我不會再弄。00：11女我知道我知道，我上廁所。00：21男我發誓我不會弄。00：27女你先出去啦，我上廟所，你這樣我上不出來，你先出去，你先出去。00：33男你先聽我講…00：36女你先出去。00：38男你先聽我講，你先出來（敲門）。00：39女你先出去讓我上廁所，拜託拜託，你先讓我上廁所，我肚子有點痛，你先讓我上廁所，拜託拜託，我真的快不行了。00：50男你先聽我講…兩個人…，我絕對不會弄你，我發誓。01：07女你先讓我上廁所好不好。01：08男你聽我講嘛。01：11女我還不想…你先讓我，你先讓我上廁所好不好。01：16男你聽我講啦。01：19女…01：23男聽我講…我發誓我絕對不會…01：33女…01：38男我要洗臉。01：55女我要上廁所啦…01：56男…02：52女…你先讓我起來，拜託。02：53男…02：58女我不會啦，我不會。