裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1710號刑事判決
裁判日期：民國94年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1710號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2413號中華民國94年10月31日第一審判決（起訴及移送原審併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第4121、7442號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署94年度毒偵字第9279號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分及定執行刑均撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；扣案之甲基安非他命拾包（驗前毛重合計肆公克、驗後毛重合計叁點柒公克）、貳包（含袋重零點陸公克）、殘留甲基安非他命之吸食器貳組、吸管壹支均沒收銷燬；止血帶壹條、夾鏈袋壹包均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）94年間因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第483號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用之傾向，於94年3月28日釋放出所執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署以94年度毒偵字第1753號不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，明知甲基安非他命分別係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，其仍於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後
5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年4月24日上午7時起至同年9月5日晚上10時止，在高雄縣彌陀鄉其不知名之友人家中及高雄縣○○鎮○○路○○○巷○○號等處，以將甲基安非他命置入玻璃瓶內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，約5、6天1次，連續施用甲基安非他命多次，其間甲○○於㈠94年4月24日上午7時40分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號前，見警巡邏盤查，乃迅速丟棄毒品，為警發現查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（甲○○另因施用第一級毒品部分，業經原審同案判刑確定），經採其尿液送驗後，發現其施用甲基安非他命之情。㈡又於同年
8月26日下午4時30分許，為警持原審法院核發之搜票前往高雄縣○○鎮○○路○○○巷○○號搜索，當場扣得其所有之甲基安非他命10包（驗前毛重合計4公克、驗後毛重合計3.7公克）、殘留有甲基安非他命之吸食器2組、吸管1支，及甲○○所有供其預備施用甲基安非他命之止血帶1條、夾鏈袋1包，並採其尿液送驗而發現其施用甲基安非他命之情。
㈢又於同年9月6日下午3時40分許，再為警於上開岡山鎮處所查獲，並扣得甲基安非他命2包（含袋重0.6公克），且採驗其尿液呈甲基安非他命陽性反應而悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審暨本院併辦。
理由
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且查：㈠被告第一次到案後同意為警採集之尿液（編號為016），經
送請臺灣檢驗科技公司以氣相層析質譜儀分析（GC/MS）方法檢驗結果，除呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡反應外，並呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，有該公司94年5月10日KZ000000000000號煙毒尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局岡山分局彌陀分駐所偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證檢驗對照表各1份在卷可稽。又被告於第2次到案後同意為警採集尿液（編號為DO-973），經送高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜儀分析（GC/MS）方法檢驗結果，係呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，亦有該院94年9月6日煙毒尿液檢驗成績書在卷可稽；第3次被查獲後為警採集其尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司，以同前方法檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有該公司94年9月22日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷足考。而施用甲基安非他命後，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，施用甲基安非他命一般可檢出之最長時間為甲基安非他命服用後1至5天」等情，有行政院衛生署管制藥品管理局91年8月2日管檢字第108443號函可查；而以氣相層析質譜儀法檢驗，不致有偽陽性之反應，亦經該局以92年6月20日管檢字第920004
713號函示在卷。故自上揭尿液檢驗報告，可知被告確曾分別於採尿前之代謝時間內，施用第二級毒品甲基安非他命。㈡此外，並有先後為警查獲之安非他命10包（驗前毛重合計4
公克、驗後毛重合計3.7公克）、2包（含袋重0.6公克）、吸食器2組、吸管1支、止血帶1條及夾鏈袋1包可資佐證；該10包粉末、殘留毒品之吸食器2組及吸管1支，經原審函請鑑定後，確均呈甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附檢驗報告6紙在卷可稽；至於第二次查扣之止血帶1條、夾鏈袋1包經送驗後雖呈毒品陰性反應，然其為被告所有，且係供其預備施用甲基安非他命所用之物，均據被告自承在卷。是被告之自白乃與事實相符，堪信為真實。
㈢另被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後
，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，其於5年內再分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例規定，應予以論罪科刑。
二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，是被告於上開時地，施用甲基安非他命之行為，係犯該條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告多次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，時間緊接、手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條規定應以1罪論，並加重其刑。公訴人雖未就被告第2、3次遭查獲施用第二級毒品甲基安非他命之犯行起訴，然該部分犯罪既與起訴部分有連續犯之裁判上1罪之關係，且為檢察官移送併案審理，本院自得一併予以審究。
三、原審予以論罪科刑，固非無見；然查被告於第2次被查獲後，仍繼續施用甲基安非他命，至94年9月6日再為警查獲，原審就被告第2次被查獲後施用甲基安非他命之犯行未及一併予以審究，自有未洽。檢察官上訴執此指摘原判決此部分不當，非無理由，應由本院將原判決被告施用第二級毒品部分及定執行刑撤銷，爰審酌被告前已有施用毒品之不良素行，歷經觀察勒戒後猶施用之，顯見其戒毒意志不堅，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，且犯後能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，扣案之甲基安非他命10包（驗前毛重合計4公克、驗後毛重合計3.7公克）、2包（含袋重0.6公克）、殘留有甲基安非他命之吸食器2組、吸管1支，客觀上已與毒品無法析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之，另止血帶1條、夾鏈袋1包經送驗後雖呈甲基安非他命陰性反應，然其為被告所有，且預備供其施用毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；鑑驗耗費之毒品海洛因、甲基安非他命既已滅失，即毋庸再予宣告沒收銷燬。
四、被告施用第一級毒品海洛因部分，業經原審同案判刑確定，故不予論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第56條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年12月13日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國94年12月14日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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