裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2414號刑事判決
裁判日期：民國109年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2414號上訴人即被告 鄧錦池 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1332號中華民國109年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第33476號、109年度偵字第2908號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「死狗」）明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關明令公告為禁藥，且係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，而為下列犯行：
㈠乙○○於民國108年11月6日11時30分許，在 王繼芳 位於臺
中市○○區○○路0段0號住處客廳，無償將禁藥甲基安非他命少許放入玻璃球內燒烤，使之產生煙霧，以此方式提供甲基安非他命予王繼芳施用1次。
㈡乙○○於108年11月18日20時許，在王繼芳上開住處2樓，
無償提供禁藥甲基安非他命少許予王繼芳，而由王繼芳將電燈泡拆卸後，再將前開禁藥甲基安非他命放入燈泡內燒烤，使之產生煙霧而吸食方式，施用甲基安非他命1次。
二、嗣經警對乙○○所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發現乙○○有違法情事，遂於108年11月20日，至乙○○位於苗栗縣○○鄉○○○村○○00號居所執行搜索，扣得門號0000000000號、0000000000號等行動電話各1支；警方又於翌（21）日10時30分許通知王繼芳到案，並採集其尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始循線查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人王繼芳於偵訊中之證述，業經具結，且上訴人即被告乙○○（下稱被告）並未提及有何顯不可信之情況，復已於原審審理時經交互詰問，自有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官對本院下述所引用之證據於本院準備程序表示同意有證據能力，被告經合法傳喚無正當理由未到庭，惟其於原審審理時對本院下述所引用之證據均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第15
9條之5之規定，均有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均未爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，惟其於原審審理時矢口否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：伊有與王繼芳見面，惟伊沒有請王繼芳施用任何毒品云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於108年11月6日11時30分許及同年月18日20時許，與
王繼芳在臺中市○○區○○路0段0號王繼芳住處見面，其後王繼芳於108年11月21日10時30分經警通知至警局接受尿液採檢，鑑驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業據證人王繼芳於偵訊證述明確（見108年度偵字第33
476號卷〈下稱偵33476號卷〉第319至321頁），並為被告所坦認，此外，復有門號0000000000號通聯調閱查詢單、LINE電話號碼「0000000000」用戶名稱查詢、門號0000000000號行動電話於108年11月1日至同年月29日之通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、臺中市政府警察局大甲分局偵查隊委託尿液代號、真實姓名對照表、門號0000000000號通聯調閱查詢單、詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告（見偵33476號卷第57至59頁、第111至133頁、第145至149頁、第161至163頁、第
169頁、第403至405頁）、臺灣臺中地方法院108年聲監字第1237號、108年聲監續字第1634號通訊監察書、電話附表、臺中市政府警察局大甲分局109年度保管字第408號扣押物品清單、贓證物品照片在卷可稽（見109年度偵字2908號卷〈下稱偵2908號卷〉第49至59頁、第297至300頁），是以此部分事實自堪認定。
㈡本案被告無償轉讓甲基安非他命予證人王繼芳施用之事實，
業據證人王繼芳於偵訊證稱：門號0000000000是由我申請使用，108年11月6日被告有打給我，他並至我家找我，我約11點半回家後，被告就在我家客廳將安非他命放入玻璃球內燒烤產生煙霧後施用，當時被告有問我要不要一起施用，我有拿過來吸2、3口，被告並沒有向我收錢；另108年11月18日20時許，我的朋友綽號「死狗」之乙○○來找我，在我住處2樓房間內，由他從口袋中拿出一個裝安非他命的小夾鍊袋，並將吸管斜剪後挖取一些安非他命，放入由我拆卸之家裡燈泡內，再以打火機燒烤產生煙霧後，由我與被告一起施用，他沒有向我收錢等語（見偵33476號卷第320至321頁）。是證人王繼芳就其施用之甲基安非他命來源為綽號「死狗」之被告，而施用地點均在證人王繼芳家中，然其中10
8年11月6日係證人王繼芳與被告聯繫後，由被告至證人王繼芳住處，並在客廳施用甲基安非他命，而108年11月18日則係在前址2樓房間施用；又施用方式於108年11月6日係以玻璃球燒烤產生煙霧後吸食，另108年11月18日則由被告自口袋中夾鍊袋包裝內拿取甲基安非他命並以斜剪之吸管挖取後，放入證人王繼芳拆卸之燈泡內燒烤產生煙霧以吸食等節，均已就相關細節證述明確，且證人王繼芳於原審審理時亦證稱其與被告有20年情誼、亦無怨隙等情，則證人王繼芳自無設詞誣陷被告之可能，堪認本案甲基安非他命係由被告無償轉讓予證人王繼芳施用之事實，應堪認定。
㈢至證人王繼芳於原審審理時固翻異前詞，改證稱：被告於10
8年11月6日是帶一個開計程車綽號「 阿明 」的朋友到我家來找我，是「阿明」問我要不要吃吃看安非他命，他說可以
3天不睡覺，被告並沒有拿安非他命給我施用等語。惟查：證人王繼芳於偵訊從未曾證稱被告曾偕同「阿明」之人一同至其住處之情，業如前述，且⑴被告於108年11月6日上午11時14分許以其所持用之門號0000000000號行動電話與證人王繼芳所使用之門號0000000000號行動電話通話內容如下：
王繼芳：喂，哥。被告：我到東勢了。王繼芳：好啦好啦，我在家裡，直接來家裡就好。被告：我到東勢了，馬上到，你在家等我們等語，此有通訊監察譯文在卷可稽（見偵3347
6號卷第119頁），核與證人王繼芳所證108年11月6日被告於通話後至其家中之事實經過相符，堪認證人王繼芳於偵訊證述之內容並未有因精神不濟而記憶錯誤之情形；⑵且對照前開通訊監察譯文，被告於通話中並未提及偕同「阿明」一起拜訪證人王繼芳，則「阿明」是否有一同前往證人王繼芳住所，實屬有疑；⑶另證人王繼芳於原審審理時固證稱：於警局時員警叫我隨便講一個人，我只認識被告，不知道「阿明」的名字，那時候我又很累，所以我就隨便說是被告拿安非他命給我施用等語（見原審卷第84至97頁、第106頁）；然倘實際轉讓甲基安非他命予證人王繼芳者為被告之友人「阿明」，則證人王繼芳僅需如實供稱係與被告一同到其住所之綽號「阿明」之不知名友人轉讓甲基安非他命予其即可，實無於偵訊時仍言之鑿鑿，明確證稱係由綽號「死狗」之被告提供甲基安非他命予其施用之理，更遑論證人王繼芳就被告裝放甲基安非他命之包裝、以斜剪吸管取用甲基甲基安非他命、先後以玻璃球及燈泡施用之方式等細節，均係主動描述，若非親身經歷，實無從就此詳述之可能；⑷再參以證人王繼芳於原審審理時亦證稱：「阿明」第一次來我家後約
1週，就有拿名片給我，他計程車上也有他的名字等語（見原審卷第102頁），惟證人王繼芳於本案初於108年11月6日施用甲基安非他命，嗣於108年11月21日再次施用，業如前述，是對照證人王繼芳前開證述，足認證人王繼芳至遲於
108年11月6日後1週即同年11月13日左右即應已取得「阿明」之名片，當能確悉「阿明」之姓名，倘「阿明」確為提供甲基安非他命之人，證人王繼芳自無於108年11月21日偵訊時，仍證述綽號「死狗」之被告為提供甲基安非他命者之理；⑸況證人王繼芳於原審審理時亦證稱：我事後沒有去跟警方檢舉「阿明」有賣毒品給我等語（見原審卷第98頁）。
準此，果證人王繼芳於偵訊就甲基安非他命之來源證述有誤，其何以未主動更正，而容任本案後續之偵查及移送，再證人王繼芳於原審審理時證稱其與被告為多年好友，不希望就此連累被告之理？⑹復對照證人王繼芳之偵訊筆錄乃由證人王繼芳確認後簽名，且未經警方施以何不當之壓力，益徵證人王繼芳於偵訊證述之內容為真實，其於原審審理時翻異前詞，改證稱：本案甲基安非他命係由「阿明」提供云云，顯屬事後迴護被告之詞，不足採信。
㈣被告於警詢雖辯稱：我於108年11月6日上午11時14分許有
以門號0000000000號行動電話與王繼芳所使用之門號0000000000號行動電話通話，我當時是要去找王繼芳買水果云云。
然證人王繼芳於原審審理時證稱：我有在種菜、種水果，曾送一些火龍果給被告等語（見原審卷第111至112頁），既證人王繼芳係證稱：未曾賣水果予被告，而係送被告水果或菜，故被告辯稱其係向證人王繼芳購買水果云云，即非無疑。
㈤綜上，本案事證已臻明確，被告上開轉讓禁藥甲基安非他命犯行堪予認定，均應依法予以論罪科刑。
三、論罪部分：㈠按甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，是安非他命類藥品，同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而104年12月2日修正公布，並自同年月4日起生效施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院103年度台上字第1812號判決意旨可資參照）。查被告於本案所涉轉讓甲基安非他命予證人王繼芳之數量，並無證據證明已達於應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至
2分之1之情形，故藥事法第83條第1項之罪之法定本刑顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命之行為，均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號判決參照）。至被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決參照）。
㈡核被告就犯罪事實欄㈠、㈡部分所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。
㈢被告所犯上開轉讓禁藥2罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈣被告前於100年間，因妨害自由等案件，經臺灣臺中地方法
院100年度訴字第2384號判決判處有期徒刑5月，上訴後，經本院及最高法院駁回上訴確定（第一案）；其又於101年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院
101年度訴字第1641號判決判處有期徒刑10月、7月，上訴後，經本院駁回上訴確定（第二案）；其又於101年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院101年度訴字第2463號判決判處有期徒刑10月、7月，上訴後，經本院駁回上訴確定（第三案），上開第一至三案經臺灣臺中地方法院102年度聲字第1486號裁定定其應執行刑有期徒刑2年3月確定；其再於103年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院103年度訴字第574號判決判處有期徒刑7月、10月，應執行有期徒刑1年2月確定（第四案），該案與前開第一至三案所定應執行刑接續執行，於105年11月15日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，執行殘刑11月，入監執行後，於108年3月16日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院考量被告前案犯罪經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻於執行完畢後7、8個月即故意再犯與前案罪質相同之本案，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認均有必要依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。
四、原審以被告上開轉讓禁藥犯行事證明確，適用刑事訴訟法第
299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而轉讓禁藥，戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，並衡酌被告否認犯行之犯後態度、轉讓之對象、數量、犯罪之動機、手段、目的，及於原審審理時自陳其智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、5月，並定其應執行刑有期徒刑7月。並敘明：扣案之三星廠牌門號0000000000號及0000000000號手機（各含SIM卡1張），固為被告所有，然經原審核閱本案卷證，則查無與本案相關，爰均不予宣告沒收。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍否認轉讓甲基安非他命予證人王繼芳，以證人王繼芳於警詢、偵訊之證述不實在，並以證人王繼芳因感到良心不安，而於原審審理時說出事實真相，惟原審未予以詳查即認定證人王繼芳於原審之證述係迴護被告之詞，而未予採信，顯有違誤，請撤銷原判決，改諭知被告無罪之判決等語。惟查，證人王繼芳於原審審理時翻異前詞之證述為何不足採，業經本院認定如前（詳理由欄貳、二、㈢、㈣所述），被告仍執陳詞，否認上開轉讓禁藥甲基安非他命犯行，其上訴所陳並無足採，且被告在本院並未提出其他有利之證據或辯解，其上訴為無理由，應予駁回其上訴。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年12月22日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官吳進發法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫佩珊中華民國109年12月23日附錄論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。