裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上字第359號民事判決
裁判日期：民國109年12月22日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度上字第359號上訴人 張仕權
張富凱 張智豪 張湘宜 張麗容 張瑞舫 張菀儒 張明芳 兼共同訴訟代理人 張仕賢 律師被上訴人 張滄田 訴訟代理人 陳詠琪 律師追加被告 黃立堂 （原名 黃揮嵐 ）
蔡春頻 （原名 張蔡春頻 ）上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國109年5月28日臺灣臺中地方法院108年度訴字第3239號第一審判決提起上訴，並為訴之追加（追加被告），本院於109年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第5款定有明文。第三人起訴請求確認他人間之法律關係存在或不存在，必須以該法律關係之全體當事人為共同被告一同起訴，始為適格之當事人，即該法律關係之存否對該全體當事人必須合一確定（最高法院89年度台上字第1047號判決意旨參照）。查上訴人起訴聲明第一項：確認被上訴人對於追加被告蔡春頻（下稱蔡春頻）所有臺中市○區○○段○○○○○段00000000000000地號土地，所登記如附表一、二所示之抵押權，及對於追加被告黃立堂（下稱黃立堂）之抵押債權不存在。依上開說明，自應以上開法律關係之當事人即被上訴人與蔡春頻、蔡春頻一同為被告，其當事人之適格始無欠缺。故而，上訴人於本院追加蔡春頻、黃立堂為被告，核無不合，自應予准許。
貳、蔡春頻、黃立堂受合法之通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：上訴人經法院確定判決對蔡春頻所有○○段000-85、000-86地號土地(以下合稱系爭土地)有土地法第104條、民法第426條之2之優先承買權(下稱系爭優先承買權)，系爭優先承買權具有物權之效力。因被上訴人對於系爭土地並無如附表一、二所示抵押權（以下合稱系爭抵押權）及抵押（擔保）債權存在，竟持原法院108年度司拍字第80號裁定（下稱系爭拍賣裁定），向原法院聲請以108年度司執字第43395號執行事件（下稱系爭執行事件），強制執行系爭土地。為此，爰依系爭土地優先承買權人地位及民法第767條第1項前段、強制執行法第15條規定，聲明請求：㈠、確認被上訴人對於蔡春頻所有臺中市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，所登記如附表一、二所示之抵押權，及對於黃立堂之抵押債權不存在。㈡、被上訴人應塗銷第一項所載之抵押權登記。㈢、原法院108年度司執字第43395號拍賣抵押物事件對於第一項所載土地之強制執行程序應予撤銷等語。
貳、被上訴人及追加被告答辯：
一、被上訴人：辦理強制執行事件應行注意事項第44點第1項規定：「不動產經拍定或交債權人承受時，如依法有優先承買權利人者，執行法院應通知其於法定期限或執行法院所定期限內表示願否優先承買」，是執行法院於拍定執行標的物時，尚得通知優先承買權利人優先承買執行標的物，倘若本件上訴人確實對系爭土地有系爭優先承買權，被上訴人行使拍賣抵押權所聲請之強制執行程序，並不影響上訴人行使系爭優先承買權之效力，故上訴人提起本件訴訟並無確認利益，是上訴人訴之聲明第一項之請求，並無理由。又系爭優先承買權，僅具有相對物權效力，仍不得謂對於優先承買標的有直接支配物之效力，即於上訴人取得系爭土地所有權前，尚不具備直接支配物之權利與對世效力，故上訴人逕依民法第767條第1項前段、強制執行法第15條等規定為訴之聲明第二、三項請求，亦無理由等語資為抗辯。
二、追加被告蔡春頻、黃立堂經合法送達，未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加（追加被告）。兩造聲明如下：
一、上訴人上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、確認被上訴人對於蔡春頻所有臺中市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，所登記如附表一、二所示之抵押權，及對於黃立堂之抵押債權不存在。㈢、被上訴人應塗銷上開第二項所載之抵押權登記。㈣、原法院108年度司執字第43395號拍賣抵押物事件對於第二項所載土地之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
肆、本件經兩造整理及協議簡化爭點，達成協議如下（見本院卷一第257-259頁、第316-317頁，本院依判決格式調整文字）：
一、兩造不爭執事項：
㈠、坐落○○段000-12地號至000-27地號、000-30地號至000-33地號及000-35地號至000-80地號等多筆土地，原係訴外人○○○、○○○兩兄弟所共有，分別於99年7月7日及100年8月30日出售與黃立堂，上開土地並合併成○○段000地號土地，黃揮嵐與蔡春頻於104年10月15日簽訂買賣契約，並於104年12月18日完成土地所有權移轉登記予蔡春頻，蔡春頻於105年3月及4月間，又將○○段000地號土地，重新分割為○○段000、000-82、000-83、000-84地號等4筆土地。
㈡、就上述土地，上訴人之被繼承人 張金玉 ，前曾向○○○、○○○承租合併前之○○段000-14、000-43地號土地，並在○○段000-14地號土地上興建振興路000巷0號房屋，在000-43地號土地上興建同巷19號房屋（該房屋坐落之基地地號，現已分割成○○段000-85、000-86地號，下稱系爭19號房屋）。○○○、○○○的繼承人出售上開土地時，張金玉係基地承租人。
㈢、上訴人為張金玉之全體繼承人，且為系爭19號房屋之公同共有人，及為系爭19號房屋坐落之基地即系爭土地之基地承租權繼承人。
㈣、蔡春頻現為系爭土地之登記所有權人。
㈤、系爭地設定有如附表一、二所示之系爭抵押權。
㈥、兩造所提證物形式上均為真正。
二、兩造爭執事項：
㈠、上訴人以系爭土地優先承買權人地位，請求確認被上訴人對蔡春頻所有系爭土地之系爭抵押權不存在，及確認被上訴人對黃立堂系爭抵押權之抵押債權不存在，是否有理由？
㈡、上訴人以系爭土地優先承買權人地位，依民法第767條第1項前段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？
㈢、上訴人以系爭土地優先承買權人地位，依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭執行事件執行程序，是否有理由？
㈣、兩造不再提出其他爭點。
伍、本院得心證之理由：
一、上開兩造不爭執事項，為兩造所不爭執，且有相關證據資料在卷可稽，當堪信屬實。又上訴人主張其經法院判決確定對系爭土地有系爭優先承買權乙節，業據其提出原法院101年度重訴字第135號、本院102年度重上字第116號、最高法院106年度台上字第953號民事判決書、本院107年度重上更一字第25號民事判決書及所核發之民事判決確定證明書（按僅一部確定）等件在稽（見原審卷一第177-378頁、原審卷二第157-221頁，下稱系爭確定判決），亦堪信屬實。又上訴人尚未依系爭確定判決，取得系爭土地之所有權登記，目前系爭土地仍登記為蔡春頻所有乙節，有系爭土地登記謄本在卷可按（見本院卷一第175-181頁），且為兩造所不爭執（見本院卷二第60頁），亦堪信屬實。
二、上訴人以系爭土地優先承買權人地位，請求確認被上訴人對蔡春頻所有系爭土地之系爭抵押權不存在，及確認被上訴人對黃立堂系爭抵押權之抵押債權不存在，並無確認利益：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。且依憲法第十六條規定，人民固有訴訟之權，惟訴訟權之行使須有其必要性，否則不僅浪費無益之訴訟程序，且使他造當事人受累，故原告起訴，必須有正當利益，此即所謂訴之利益。即原告提起之訴訟，就為訴訟標的之法律關係，應有請求法院判決之現實上必要性，亦即在法律上有受判決之現實利益，此乃國家允許人民利用訴訟制度之要件，若與自己無利益，或依訴之內容不能直接解決其私法上權利之紛爭者，即不能認其訴有保護之必要，應以判決駁回原告之訴。
㈡、上訴人雖主張系爭優先承買權，具有相對物權效力，不因買受人買受基地後，已輾轉移轉所有權於第三人而有異，行使優先承買權之結果，使出賣人之移轉行為，成為無權處分；且其行使及取得法院確定判決後，得請求買受人及輾轉取得人請求塗銷各該所有權移轉登記，故其就請求塗銷各該所有權移轉登記之訴訟，具有權利保護之必要；本件黃立堂在取得土地所有權移轉後，又設定第一順位抵押權（即附表一）予訴外人○○○，再由○○○轉讓該第一順位抵押權予被上訴人，及黃立堂再設定第二順位抵押權（即附表二）予被上訴人，對於上訴人而言，亦均屬無權處分，上訴人為達到行使系爭優先承買權之目的，既得請求黃立堂、蔡春頻塗銷所有權移轉登記，舉重以明輕，當然也可以請求確認系爭抵押權及其擔保之抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，故其具有權利保護必要，具有確認利益等語。惟依民法第758條規定，依法律行為取得已登記之不動產物權，必須經登記後始能發生物權之效力，而「買賣」乃法律行為，基於買賣契約法律關係取得不動產之所有權者，若未辦理所有權移轉登記，自難認其已取得所有權（最高法院89年度台上字第1480號、96年度台上字第181號等民事裁判意旨參照）。又依土地法第104條及民法第426之2條等規定取得之優先承買權，該項優先承買權屬於「先買特權」，具有相對物權效力，該「相對物權效力」僅係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按其與第三人約定之同樣出賣條件補訂書面契約，倘出賣人未通知優先購買權人，而逕與第三人訂立買賣契約者，該買賣契約不得對抗優先購買權人，即優先承買權人得主張出賣人與第三人間之買賣契約對其不生效力，並請出賣人與其「補訂書面契約」。而優先承買權人與出賣人間「補訂書面契約」，與一般簽訂不動產買賣契約無異，優先承買權人與出賣人間仍需依補訂之書面買賣契約條件履行，即優先承買權人尚負有交付買賣價金之義務，出賣人則負有交付買賣標的物及移轉買賣標的物所有權予優先購買權人之義務，故優先承買權人仍屬依「法律行為」買受已登記不動產所有權，必須依民法第758條規定辦理登記後，始得主張不動產所有權之對世效力。亦即，系爭優先承買權，雖具有相對物權效力，仍不得謂優先承買權人對於優先承買標的已具有直接支配物之權利與對世效力，即取得優先承買權並不等同於取得所有權，具有系爭優先承買權，與行使系爭優先承買權後，再進一步履行其承買義務（如交付買賣價金）取得承買標的物之終局所有權（登記），尚有層級性之差別，此從上訴人僅得依系爭優先承買權對買受人行使權利，尚不得逕依所有權人身分對買受人行使權利自明，實毋庸贅言。
㈢、查上訴人尚未依系爭確定判決，取得系爭土地之所有權登記，目前系爭土地仍登記為蔡春頻所有乙節，已據前述。上訴人就系爭土地雖具有系爭優先承買權，惟在其依法定程序塗銷蔡春頻所有權登記前，其仍不得否認該登記效力，即系爭土地仍屬蔡春頻之財產，此與蔡春頻是否負有塗銷所有權登記之義務，係屬二事（最高法院109年度台抗字第514號裁定意旨參照）。即在上訴人取得系爭土地之所有權登記前，其尚無從以所有權人之地位，逕依民法第767條規定排除侵害及依強制執行法第15條規定排除強制執行之權利。且按辦理強制執行事件應行注意事項第44點第1項規定：「不動產經拍定或交債權人承受時，如依法有優先承買權利人者，執行法院應通知其於法定期限或執行法院所定期限內表示願否優先承買」，即執行法院於拍定執行標的物即系爭土地時，尚應通知優先承買權利人即上訴人優先承買系爭土地，亦即被上訴人行使拍賣系爭抵押權所聲請之強制執行程序，並不影響上訴人行使系爭優先承買權之效力。也即系爭抵押權法律關係之存在與否，並無造成上訴人系爭優先承買權在法律上之地位有不安之狀態存在，自難認上訴人就其訴之聲明第一項之請求具有確認利益。是上訴人以系爭土地優先承買權人地位，請求確認被上訴人對蔡春頻所有系爭土地之系爭抵押權不存在，及確認被上訴人對黃立堂系爭抵押權之抵押債權不存在，自無理由。又本院既認上訴人此部分之請求，並無確認利益，則上訴人就系爭抵押權及其抵押債權不存在之相關主張及所提證據，並聲請本院職權訊問被上訴人、蔡春頻、黃立堂，暨通知證人即承辦土地買賣過戶之地政士（代書）張文章（見本院卷一第303-311頁），即無贅予審酌及調查之必要，附此敘明。
三、承前所述，上訴人取得系爭優先承買權並不等同於取得系爭土地所有權；具有系爭優先承買權，與行使系爭優先承買權後再進一步取得承買系爭土地之終局所有權（登記），尚有層級性之差別。即在上訴人取得系爭土地之所有權登記前，其尚無從逕以所有權人之地位，行使民法第767條規定排除侵害等權利。是上訴人另以系爭土地優先承買權人地位，依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，亦無理由。
四、按強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院44年台上字第721號民事判決意旨參照）。而「所有權」、「典權」、「留置權」及「質權」雖僅係例示之物權，但其等對標的物均具有占有、使用之支配權能，亦即，並非任何不動產「物權」均具有排除強制執行之權利(如抵押權)。再依前開二、三之說明，系爭優先承買權，雖具有相對物權效力，但仍不得謂優先承買權人即上訴人對於優先承買標的即系爭土地已具有直接支配之權利與對世效力。亦即上訴人取得系爭土地優先承買權並不等同於取得系爭土地所有權，上訴人對系爭土地仍欠缺占有、使用之支配權能，尚不得逕依所有權人身分行使權利，而請求排除法院強制執行之權利。是上訴人以系爭土地優先承買權人地位，依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭執行事件執行程序，亦無理由。
五、綜上所述，本件上訴人依優先承買權人地位及民法第767條第1項前段、強制執行法第15條等規定，請求：㈠、確認被上訴人對於蔡春頻所有臺中市○區○○段0000000000000地號土地，所登記如附表一、二所示之抵押權，及對於黃立堂之抵押債權不存在。㈡、被上訴人應塗銷上開第二項所載之抵押權登記。㈢、原法院108年度司執字第43395號拍賣抵押物事件對於第一項所載土地之強制執行程序應予撤銷，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有部分不同，惟其結論並無二致，仍應維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院追加被告蔡春頻、黃立堂，為上開聲明㈠之請求，既無理由，其追加之訴，亦應駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
柒、據上論結，本件上訴及追加之訴（追加被告），均為無理由，爰判決如主文。
中華民國109年12月22日
民事第一庭審判長法官張瑞蘭
法官林孟和法官洪堯讚正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官賴玉芬中華民國109年12月22日附表一：最高限額抵押權┌───────────────────────────────────────┐│抵押權登記內容：││登記次序：0000-000││權利種類：最高限額抵押權││收件日期：民國000年││字號：普登字第000000號││登記日期：民國000年00月00日││權利人：○○○││債權額比例：全部1分之1││擔保債權總金額：新臺幣1億8,000萬元││擔保債權確定日期：民國134年3月8日││清償日期：就各個債務分別規定定期清償日期││利息（率）：無││遲延利息（率）：無││違約金：每逾一日每百元以壹角計算之。││債務人及債務額比例：黃立堂，債務額比例1分之1│├───────────────────────────────────────┤│土地部分│├─┬───────────────────┬──────────┬──────┤│編│土地坐落│面積│權利範圍││├───┬────┬───┬──────┼──────────┤││號│市○鄉鎮市區○段│地號│平方公尺││├─┼───┼────┼───┼──────┼──────────┼──────┤│1│臺中│○│○○│000-85│2│全部│├─┼───┼────┼───┼──────┼──────────┼──────┤│2│臺中│○│○○│000-86│65│全部│└─┴───┴────┴───┴──────┴──────────┴──────┘附表二：普通抵押權┌───────────────────────────────────────┐│抵押權登記內容：││登記次序：0000-000││權利種類：普通抵押權││收件日期：民國000年││字號：普登字第000000號││登記日期：民國000年00月0日││登記原因：設定││權利人：○○○││債權額比例：全部1分之1││擔保債權總金額：新臺幣6,597萬元││擔保債權種類及範圍：民國104年9月30日之所有借款││清償日期：民國104年11月23日││利息（率）：無││遲延利息（率）：無││違約金：每依百元日息壹角計算違約金││其他擔保範圍約定：債務不履行賠償新台幣柒佰萬元整││債務人及債務額比例：黃立堂，債務額比例1分之1│├───────────────────────────────────────┤│土地部分│├─┬───────────────────┬──────────┬──────┤│編│土地坐落│面積│權利範圍││├───┬────┬───┬──────┼──────────┤││號│市○鄉鎮市區○段│地號│平方公尺││├─┼───┼────┼───┼──────┼──────────┼──────┤│1│臺中│○│○○│000-85│2│全部│├─┼───┼────┼───┼──────┼──────────┼──────┤│2│臺中│○│○○│000-86│65│全部│└─┴───┴────┴───┴──────┴──────────┴──────┘