裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第1507號刑事判決
裁判日期：民國102年03月28日
裁判案由：毀棄損壞
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第1507號上訴人即被告 陳鈞豪 選任辯護人 詹漢山 律師上列上訴人因毀棄損壞案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第855號中華民國101年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第28531號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳鈞豪受僱於齊裕營造股份有限公司（下稱齊裕公司），齊裕公司承作興富發建設股份有限公司（下稱興富發公司）在臺中市○○區○○段○○○號上之集合住宅新建工程（開工日期：民國99年8月16日、建造執照：99府都建字第00490號），陳鈞豪為該新建工程之工地主任，而與上開土地相鄰之臺中市○○區○○段○○○號土地上，則有該土地所有權人 陳壽美 （權利範圍100分之17）架設圍籬為界，陳鈞豪明知該圍籬非其工地所架設，未經陳壽美之同意，僅為施工之便利，即基於損壞他人物品之犯意，於99年8月16日至同年11月3日間某日（起訴書誤載為99年11月9日前某日），指示某不知情之成年工人，以不詳之工具，將陳壽美所有靠近（非緊臨）臺中市○○區○○路之圍籬下方之1根 鐵柱 燒斷損壞，足以生損害於陳壽美。嗣於99年11月3日，陳壽美發現上開圍籬鐵柱遭損壞，即在該處張貼告示，再於99年11月9日，齊裕公司在該處附近架設之排水管移除後，拍攝該圍籬鐵柱遭損壞之照片，並報警處理，因而查悉上情。
二、案經陳壽美訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。被告的辯護人，否認陳壽美於警詢時之陳述，而上開部分確屬被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且無例外得作為證據之情形，揆諸上開說明，自無證據能力。
（二）按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，固屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由後，採為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院100年度臺上字第840號、101年度臺上字第6170號判決參照）。陳壽美於偵查中在檢察官前經以告訴人身分所為之陳述，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而被告及辯護人未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致陳壽美之陳述顯有不可信之情況，且陳壽美已於原審審理時，經傳喚到庭具結證述，並均經公訴人及被告、辯護人進行交互詰問程序，實已充分保障被告詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經原審審理及本院審理時，將前開陳壽美之偵訊筆錄，提示並告以要旨，則前開陳壽美於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
（三）本案卷內所附之照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機、攝影機鏡頭，透過該設備形成的畫面映寫入光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡、硬碟），然後還原於照片或播放設備上，故並不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相、攝影、錄音，其內容上的一致性，是透過機械的正確性來加以保障的，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，而當事人對於卷內所附之照片，並未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決參照）。
（四）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之其他供述，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形，原雖無證據能力，然既經當事人及辯護人同意作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，且無從預期日後會作為審判之參考，而有事先故為造假之虞，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認有證據能力。
（五）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告陳鈞豪固坦承受僱於齊裕公司，而齊裕公司承作興富發公司在臺中市○○區○○段○○○號上之集合住宅新建工程，其為該新建工程之工地主任，而與上開土地相鄰之臺中市○○區○○段○○○號土地上，則有所有權人陳壽美架設圍籬為界，該工地係自99年8月16日開始施工等情，惟矢口否認有何損壞陳壽美所有之圍籬鐵柱的犯行，辯稱：依據興富發公司向臺中市政府提出之「臺中市新市政中心專用區都市設計審議審查報告書」，當時建築師於98年11月24日拍攝的現場照片，該陳壽美所指圍籬鐵柱的位置，在齊裕公司進場施工前，早已沒有該圍籬鐵柱的存在，故該圍籬鐵柱縱有被燒毀，亦不是伊所為等語。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：
㈠陳壽美所指遭被告毀損的圍籬鐵柱，其位置為臺中市○○
區○○段○○○號與23地號土地交界，緊鄰臺中市○○區○○路之處，與原審判決所指的位置並不相同，陳壽美所指遭毀損的圍籬鐵柱，並非被告所為，且被告亦從未承認有故意指示工人毀損陳壽美之圍籬鐵柱的行為，被告承認切掉的圍籬鐵柱，係指遭颱風吹倒的圍籬（即圍籬中段部分），陳壽美所指遭毀損之鐵柱，則為靠近河南路未遭颱風吹倒的圍籬部分，二者並非同一位置。
㈡陳壽美就該圍籬鐵柱遭毀損的方式及發現時間，前後指訴
顯有矛盾，其先謂發現圍籬鐵柱遭燒斷的時間為99年11月9日，後謂發現圍籬鐵柱被鋸斷的時間為99年11月3日，又謂發現圍籬鐵柱被鋸斷的時間，是在其99年11月3日貼告示之前，則陳壽美之圍籬鐵柱被破壞毀損的方式為何？發現的時間為何？陳壽美於檢察官偵查及原審審理時之指訴內容，前後已有矛盾。
㈢陳壽美指訴被燒斷的圍籬鐵柱，其斷裂面呈現不規則形狀
，與一般以工具燒斷的鐵柱橫切面完全不同，可證陳壽美指訴該圍籬鐵柱係遭被告燒斷等情，與常理不符，不足採信。
㈣從Google地圖於98年8月間所拍攝之街道影像，可以證明
當時位於臺中市○○區○○段○○○號與22地號地界間，靠近河南路部分，早已無圍籬及鐵柱存在，斷無可能發生陳壽美所稱被告在99年11月9日將其指訴之圍籬鐵柱燒斷之事實等語。
（二）惟查：㈠被告確實有因齊裕公司施工的緣故，而指示某不知情的成
年工人，將陳壽美上開圍籬鐵柱燒斷等情，業據其於檢察官偵查及原審審理時坦承不諱，其陳述內容如下：
①於100年10月20日檢察官偵查時陳稱：「針對鐵籬笆鋸
掉，因為他們圍籬已經被凡那比颱風吹倒了，當時我們有請工人將他們的圍籬扶正，因為圍籬下方的鐵柱已經歪掉，所以我們才將鐵柱下方鋸掉。」等語（詳第28531號偵卷第63頁）。
②於100年12月13日檢察官偵查時陳稱：「靠近河南路那
邊的圍籬，也是因為颱風的時候，整個圍籬變的歪七扭八，當時我們是基於敦親睦鄰，所以將對方的圍籬扶正，因為圍籬往我們這邊倒，所以我們一定要扶正，不然我們不能繼續施工，為了修正，所以我們有將部分圍籬下方鐵柱鋸掉。」；「（有確實去做燒斷鐵柱的動作？）可能是工人在施工時，鐵柱歪曲，所以有做修正。」；「（圍籬扶正是你指示的嗎？）是。」；「（《提示100年3月24日刑事答辯狀照片1、2、3、4）他們講的鐵柱燒斷部分，是你講的那個部分？）就是在照片1、2、
3，我以鉛筆圈出的部分。」；「（《檢察官諭知告訴人在100年11月30日中興地政事務所土地複丈成果圖上，以鉛筆繪出遭毀損的圍籬位置》在那裡？）就是這裡。」；「（《檢察官諭知被告在100年11月30日中興地政事務所土地複丈成果圖上以原子筆繪出剛剛照片1、2、3所圈出的位置》在那裡？）就是同一個地方。」；「《以下訊問告訴人》被告畫的地方跟你畫的是同一個地方？）是同一個地方，被告剛剛照片1、2、3畫出來的地方，就是我圍籬遭毀損的地方。」；「（你們為何要燒斷圍籬鐵柱下方？）因為颱風他們的圍籬倒塌，是在99年9月的時候，告訴人答應我們遷走是在11月多的時候。」；「我們的大排水管是沿著我們跟告訴人的界址線安置，圍籬下方的鐵柱鋸掉部分，確實是因為颱風天被吹倒的關係，我們並不是故意將鐵柱鋸掉的。」等語（詳第28531號偵卷85、86頁；照片詳同偵卷第14、15頁；土地複丈成果圖詳同偵卷第81頁）。
③於101年2月24日檢察官偵查時陳稱：「（《提示100年3
月24日刑事答辯狀照片1、2、3、4》你所謂強風倒塌的圍籬，跟你燒斷鐵柱的部分並沒有相符？）因為中段的圍籬倒塌，圍籬是由橫桿與主柱組成，因為要將中段扶正，一定會影響到前段，而且前段的圍籬已經有傾斜，所在做扶正的時候，才會歪曲的鐵柱燒斷。」；「（你們扶正圍籬時，如果有鐵柱傾斜現象，燒斷鐵柱是你授權的部分嗎？）是。」；「（圍籬是你的嗎？）是告訴人的。」等語（詳28531號偵卷第131頁背面）。
④於101年4月12日原審行準備程序時陳稱：「圍籬是颱風
吹倒的，圍籬倒了之後，鐵片會飛走，我們基於安全、敦親睦鄰才把圍籬扶正，但鐵柱會歪掉，所以我們才切掉再補強修復。」等語（詳原審卷第14頁）。
㈡而陳壽美就被告確有損壞其圍籬鐵柱的犯罪事實，亦已於檢察官偵查及原審審理時陳述明確，其陳述內容如下：
①於100年3月24日檢察官偵查時陳稱：「（毀損時間、地
點、何物？）我在100年1月4日有提供資料照片給派出所 楊政達 警員，燒斷鐵管1根，時間是在99年11月9日發現燒斷的，地點在臺中市○○區○○段○○號。」；「（何時燒斷？）我不知道？」等語（詳第28531號偵卷第8頁）。
②於100年9月13日檢察官偵查時陳稱：「（毀損部分是我
於99年11月9日發現，被告將我的鐵籬笆鋸掉，他們什麼時候鋸掉的，我不知道，鐵圍籬不是活動式的，是固定在我的土地上的，他們鋸掉了1支，鋸掉1支之後，他們就把大排水管伸到我的土地上來。．．．」等語（詳第28531號偵卷第57頁）。
③於100年10月20日檢察官偵查時陳稱：「那個鐵籬笆毀
損的部分，因為颱風傾倒的圍籬是在另外一邊，不是他鋸斷我圍籬的這一邊，他鋸斷我的是靠近河南路這邊的圍籬，因為颱風傾倒的圍籬都被資源回收拿去賣了，靠近河南路這邊的圍籬都很堅固，沒有傾倒。．．．」等語（詳第28531號偵卷第63頁背面）。
④於100年12月13日檢察官偵查時陳稱：「我的圍籬不是
因為颱風倒塌，是被告他們移走的，因為當時我發現他們擋土牆有超越到我的土地上，他們就說要把擋土牆拆掉還給我，所以我就同意他們遷走。在我同意他們遷走圍籬之前，我就發現圍籬鐵柱下方有被燒斷，他們大排水管有延伸到我的土地上來。」等語（詳第28531號偵卷第86頁）。
⑤於101年9月24日原審審理時證稱：「（《提示警卷第10
頁照片》鐵柱燒斷部分，原來是何型式？）就是1支鐵管，原本就有連著圍籬。」；「（你何時發現鐵柱被燒燬鋸斷？）就是我拍照那天，就是99年11月9日。」；「（99年11月9日之前鐵柱上面有鐵管連著圍籬？）圍籬是從裡面一直圍到路邊。」；「（《提示偵字第2853號卷第27頁下方照片》上面所貼告示第二點是記載何文字？）用電燒斷圍籬的鐵條，把圍籬分開。這是我寫的。」；「（所以99年11月3日你就發現鐵條被燒斷？）是，我說的鐵條就是指鐵柱。」；「（燒燬的鐵柱上面本來有圍籬？）是，就一直圍到木頭橫條處。」；「（圍籬是你的嗎？）是，我花錢搭建的。」；「（99年11月3日你貼告示時，你怎麼知道圍籬的鐵條被鋸斷？）還沒有蓋水管時，我就有看到鐵柱被鋸斷，鐵柱被鋸斷的時間，我還要確認。」；「（何時看到鐵條被鋸斷？）在我99年11月3日貼告示之前。」；「（你是否親眼看到工人燒燬鐵柱？）我沒有親眼看到燒斷的過程。我看到的情形，是燒斷之後的情形。」等語（詳原審卷第130至131頁）。
㈢此外，復有臺中市○○區○○段○○○號土地所有權狀影本
1紙、工程名稱照片1張、告訴人所提出之99年11月9日所拍攝之鐵柱遭毀損之照片、及99年11月3日張貼告示之照片各1張、地段圖1紙、原審勘驗筆錄暨附圖及照片1份附卷可稽（詳警卷第9頁、99年度偵字第28531號偵卷第27、
95、100、101頁、原審卷第26至33頁），堪認被告自白其有因齊裕公司施工的緣故，指示某不知情的成年工人，將陳壽美上開圍籬鐵柱燒斷等情，確與事實相符。
㈣被告嗣雖改稱齊裕公司施工時，並沒有陳壽美指稱的圍籬
鐵柱存在，至於圍籬有傾倒，伊有將部分圍籬燒燬，但有重新架設，該陳壽美指稱的圍籬鐵柱，並不是伊所燒燬的等語。然查：
①被告除於歷次檢察官偵查及原審行準備程序時，均有坦
承有因齊裕公司施工的緣故，指示某不知情的成年工人，將陳壽美上開圍籬鐵柱燒斷之事實外，於100年12月13日檢察官偵查時，檢察官更係當庭提示被告100年3月24日刑事答辯狀照片1、2、3、4，及100年11月30日中興地政事務所土地複丈成果圖，供被告及陳壽美確認遭被告燒斷損壞的圍籬鐵柱所在位置，雙方亦已確認正確位置無訛（詳第28531號偵卷85、86頁；照片詳同偵卷第14、15頁；土地複丈成果圖詳同偵卷第81頁）。被告嗣後更異前詞，否認曾經承認故意燒斷損壞該圍籬鐵柱，及其所稱指示工人燒斷的圍籬鐵柱，與陳壽美所指訴遭燒斷損壞之圍籬鐵柱，並非相同位置的圍籬鐵柱，顯係臨訟飾卸之辯詞，不足採信。
②雖陳壽美就其發現上開圍籬鐵柱遭燒斷損壞的時間、方
式，前後陳述確非完全一致，然陳壽美於原審審理時業已明確證稱其並未親見工人燒斷損壞該圍籬鐵柱等語，是其自無從正確陳述被告係指示工人以何方式損壞該圍籬鐵柱，而依其於檢察官偵查時所提出於99年11月4日自行拍攝之張貼告示照片（詳第28531號偵卷第27頁下方）顯示，其告示內容業已載明「用電燒燒斷圍籬的鐵條，把圍籬分開」，且註明「99年11月3日地主」之文字，不難發現陳壽美陳稱其於99年11月3日以前，即發現該圍籬鐵柱遭燒斷損壞等情，係與事實相吻合，雖其亦曾陳述係於99年11月9日發現等情，而與事實容有未合，然此應係其記憶錯誤所致，並不影響被告自白確有燒斷損壞該圍籬鐵柱的真實性。至於被告係指示某不知情之成年工人，以不詳之工具，將陳壽美所有上開圍籬鐵柱燒斷損壞，業經本院認明如前述，則該被燒斷鐵柱之斷裂面，縱使呈現不規則之形狀，一來本與工人燒斷的技術良窳有關，二來因被告本意即在燒斷該圍籬鐵柱，以便利齊裕公司現場施工，並非意在於圍籬鐵柱上續行其他工事，亦無特地將切口燒斷平整的必要性，從而無論該切口是否呈現不規則之形狀，均不足為被告有利之認定。
③另依被告所提出之Google地圖於98年8月間所拍攝之街
道影像照片（詳原審卷第82至87頁），並無從看出該圍籬與鐵柱早於98年8月時已不存在，而臺中市政府都市發展局102年2月19日中市都設字第0000000000號函附之興富發公司向臺中市政府提出之「臺中市新市政中心專用區都市設計審議審查報告書、興富發建設臺中市○○段○○○號新建工程案（核定本）」第2-07頁所附之臺中市○○區○○段○○○號、23地號土地鄰河南路處，於開工前的現場照片（函文詳本院卷第100頁《該照片同本院第46、88頁照片》），因並非近距離拍攝該圍籬鐵柱的位置，且因攝影角度及解晰度的關係，完全無法判斷該圍籬鐵柱存在與否，此部分亦難為被告有利之證據。
④雖雙方對被告是否因颱風吹倒圍籬，而將該圍籬鐵柱燒
斷損壞乙情，各執一詞，然被告明知該圍籬為陳壽美所有，該圍籬縱使因颱風吹倒在地，然被告未經陳壽美之同意或授權，當無代勞移除之權利，倘若認上開圍籬傾倒造成施工之不便，亦應循合法途徑以求解決，竟為繼續施工之便利，於客觀上對於其生命、身體、自由及財產無急迫侵害或緊急避難情狀之情況下，逕以毀損陳壽美所有上開圍籬鐵柱之手段，侵害陳壽美的財產權益，被告主觀上具有損壞該圍籬鐵柱之犯意甚明。
（三）審判期日應調查之證據，係指該證據具有與待證事實之關聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得以推翻所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，即欠缺調查之必要性，或已無調查之可能性，即無再行調查之必要。檢察官依陳壽美之請求，聲請傳喚證人蘇偉在，待證事實為被告有承諾要先拆掉圍籬，才有辦法打掉越界的部分；另聲請傳喚證人 陳淑珍 ，待證事實為99年8月間，陳壽美與被告尚未交惡時，被告有給陳壽美名片，陳壽美也有給被告其住址及電話，並且告訴被告，若施工界址要放樣時，要通知陳壽美會勘界址，如此才不會占到陳壽美的土地，但被告並未通知陳壽美等語。然查，陳壽美所主張並欲證明之被告承諾拆掉圍籬，才有辦法打掉越界部分之事，其時間點係在被告擅自燒斷損壞上開圍籬鐵柱之後，且無論該事實存在與否，均與被告擅自燒斷損壞該圍籬鐵柱無關，而與被告或興富發公司、齊裕公司有無越界建築有關；另聲請傳喚證人陳淑珍部分，同係針對被告或興富發公司、齊裕公司有無越界建築的部分，此與本案被告之燒斷損壞該圍籬鐵柱之刑事犯罪間，並無待證事實之關連性及調查之必要性，本院不予調查，附此說明。
（四）綜上所述，被告嗣後翻異前詞，否認犯罪，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告毀損犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及維持原判決之理由：核被告所為，係犯刑法第354條之損壞他人物品罪。被告利用某不知情之成年工人燒斷損壞陳壽美所有之圍籬鐵柱，以遂行其損壞他人物品之犯行，為間接正犯。原審依刑法第354條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告僅為施工之便利，未經告訴人陳壽美之同意，即率爾指示不知情之成年工人，將陳壽美所有之圍籬鐵柱燒斷損毀，造成陳壽美受有損害，其行為實不足取，且未能與陳壽美達成和解，賠償陳壽美所受之損害，及陳壽美所受損害，並參酌本件犯罪情節、被告之智識程度及經濟狀況（見被告警詢調查筆錄之受訊問人欄所載）等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金折算標準，核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞，空言否認犯行，請求撤銷原審判決並改判無罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國102年3月28日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官陳得利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳三軫中華民國102年3月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前2條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。