裁判字號：最高法院101年台上字第1932號刑事判決
裁判日期：民國101年04月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一九三二號上訴人 林森元 選任辯護人 涂惠民 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一００年四月七日第二審判決（九十九度上訴字第四四四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵續字第一二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林森元對於行為時（民國九十七年十一月一日）十四歲以上未滿十六歲之Ａ女（人別資料詳卷）為性交，犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論上訴人以對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑二年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認其與Ａ女性交時知悉Ａ女未滿十六歲之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴原判決有調查職責未盡、理由不備及違背證據法則等之違法：①上訴人所辯其自九十三年至九十七年十一月間因工作關係，居住於基隆市○○○社區，確未居住於案發地點台北縣三重市（現新北市三重區，下同）中正南路住處，僅偶爾返回該址，有郵件信封、該社區大廈管理委員會出具之證明書、上訴人為該社區檢修設備人員之照片等可稽，足認非虛，原審未加斟酌，並傳喚相關人員到庭查明。②上訴人事後找得上訴人之子林○○（全名詳卷）穿過之學校運動服，發現其上僅有校徽，並無年級識別；原審未向Ａ女就讀學校，查明可否依其學校制服或學號得知其為幾年級，及斟酌Ａ女、Ａ女之母、林○○等供述行為時Ａ女並未在學、學校制服情形，徒憑臆測，即謂上訴人可依Ａ女所著學校制服知悉其為林○○小一屆之學妹。③Ａ女係主動誘惑上訴人與其性交，且於部落格表明「老大」「三十萬元（新台幣，下同）」「集團」各語，則上訴人與其和解並交付賠償金，疑遭仙人跳，原審未查明實情。⑵上訴人並未見過偵查卷附之Ａ女四張照片，原審係連同其他證據詢問上訴人及其辯護人意見，違背刑事訴訟之相關規定，有調查職責未盡之違法。⑶上訴人僅與Ａ女性交一次，又經認定係間接故意，並已和解，全數履行分期給付賠償金五十萬元，且因本件遭警局吊扣計程車駕駛人執業登記證，身心備受煎熬；原判決未斟酌及此，其量刑過重，亦未依刑法第五十九條規定酌減其刑，用法難謂已臻妥適等語。惟查：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人係基於對於十四歲以上未滿十六歲女子為性交之不確定故意，為本件對Ａ女性交之犯行，經綜合上訴人之供述（坦認與Ａ女於原判決認定之時、地為性交行為等情不諱，並於警詢時自承：伊在Ａ女國小四、五年級時即與之認識，Ａ女是伊兒子〈林○○〉同學之朋友，常來伊家；於偵查中供承：Ａ女有對伊說她唸高一；及於第一審供述：伊記得是Ａ女至伊住處摘桑葉時與之認識，當時林○○係國中一年級各語），及證人林○○、Ａ女之證詞（依林○○於偵查中、第一審及原審之證述：Ａ女係住伊住處對面之鄰居，於九十六至九十八年間常至伊住處，來很多次，來找上訴人聊天，次數太多，已不記得，如上訴人不在家，Ａ女就與伊玩撲克牌；Ａ女唸小學時即曾至伊住處，於國中二、三年級時，有至伊住處玩電玩各情。依Ａ女於偵查中、第一審之證述：伊於小學五、六年級時即認識上訴人，讀國中時認識林○○〈與Ａ女國中同校〉，平常或假日早上會去林○○住處找林○○，放學後直接穿學校制服去；林○○大伊一屆各語。由林○○、Ａ女以上所述，足認Ａ女自幼即係上訴人鄰居，上訴人認識Ａ女時，林○○約就讀國中一年級，Ａ女則係國小高年級左右，且Ａ女自就讀國中時起即經常至上訴人住處找林○○玩，林○○於國中時即與Ａ女相當熟識，而Ａ女於九十七年六月間自國中修業離校後不久，即於九十七年十一月一日與上訴人發生本件性關係各情），卷附女嬰（上訴人與Ａ女所生）之出生證明書、內政部警政署刑事警察局九十八年十二月二十一日刑醫字第0000000000號鑑驗書，及林○○之學生學籍紀錄表等證據資料，本於推理作用，審認明確。復敘明：徵之Ａ女長久居住於上訴人住處附近，並自國中時起即經常出入上訴人住處找其子林○○玩，而其子又曾與Ａ女就讀同一國中，且係大Ａ女一屆，Ａ女並曾穿著國中制服到上訴人住處，迄於九十七年十一月一日案發前猶持續頻繁出入上訴人住處，並曾告知上訴人其就讀高一，而林○○斯時係就讀高二，有卷附林○○就讀學校之學雜費收據影本可稽，是上訴人縱不確知Ａ女之出生年月日，經比較其子之就學年級，主觀上亦應可預見Ａ女年紀可能小於林○○一年，尚未滿十六歲，且其既不確知Ａ女已滿十六歲，猶與之為性行為，其與未滿十六歲之女子為性行為，自不違背其本意各等情。另對於上訴人所辯：⑴伊自九十三年至九十七年十一月間，因工作關係居住於基隆市○○○社區，未居住於三重市○○○路家中，該段期間未曾與Ａ女見面，且Ａ女於九十七年十一月間在美髮店工作，留長髮、高大、肥胖，又有裝扮，外觀相當成熟，感覺有十七、八歲以上，伊不知亦無從預知Ａ女可能未滿十六歲；⑵Ａ女係主動誘惑上訴人與其發生性關係，且於部落格表明其等老大給錢三十萬元到手，即幫集團做事之情，而上訴人蒙受不白之冤，乃委曲求全與之達成和解；⑶Ａ女於九十七年十一月間多次向上訴人陳稱為考駕照而借機車，致使上訴人誤認其將屆滿十八歲各語，認俱非可採，亦逐一論述及指駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。且查：㈠、Ａ女於九十八年十一月九日偵查中經檢察官諭知拍攝存卷之照片四紙（附於九十八年度偵字第二九一０九號卷第六三頁證物袋內），業經原審一００年三月二十四日上午審判期日提示供上訴人及其辯護人辨認，而經其等表示意見，有該審判程序筆錄記載可稽（見該筆錄第一０至一一頁），難謂未經合法踐行調查證據程序，原判決併採為論斷之依據，於法自無違誤。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件依原判決之論斷，上訴人之犯罪，難謂有該條所定犯罪情狀顯可憫恕之情形，原審未依該規定減輕其刑，且已說明其審酌上訴人與Ａ女及其法定代理人成立和解，按期給付賠償金等之量刑情形，並在法定刑度內而為量刑，無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，於法自俱無不合。㈢、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。上訴人之本件犯行，業經原判決依據上述諸多卷證資料，論斷詳如前述，並以上訴人有居住於基隆市○○○社區縱或屬實，但其於該段期間並未變更住所，家人猶住居於三重市住處，且基隆市與三重市距離非遠，上訴人隨時可回家探視家人，乃認其所辯於該段期間從未見過Ａ女，為不足採信各情至明，是原審未再傳喚該社區或Ａ女、林○○就讀國中之相關人員到庭為無益之查證，自非即有違背調查證據必要性等之違法。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官李英勇法官李嘉興法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二十五日
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