裁判字號：最高法院89年台上字第1936號民事判決
裁判日期：民國89年08月24日
裁判案由：請求撤銷仲裁判斷
最高法院民事判決八十九年度台上字第一九三六號
上訴人交通○○○區○道○○○路局法定代理人 何煖軒 訴訟代理人 陳進會 律師上訴人隴西營造股份有限公司法定代理人 李朝茂 右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，兩造對於中華民國八十八年三月十一日台灣高等法院第二審判決（八十七年度重上字第四三二號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局）主張：對造上訴人隴西營造股份有限公司（下稱隴西公司）向伊承攬中山高速公路汐止、五股段高架拓寬工程大直橋段（第十一、十四、十五標合併標）工程，就展延工期所生損害賠償及土地使用費扣款之爭議，向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁，經該會作成八十六年度商仲麟聲信字第七十二號判斷書，命伊給付隴西公司新台幣（下同）一千二百六十八萬七千六百三十五元及自民國八十六年六月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。惟該判斷書認受中油管線遷移、防汛期及鄰標工程影響致延遲提供工地使用權，係可歸責於伊之事由，令伊負損害賠償責任，違背投標須知及工程合約之約定。該判斷書復認隴西公司得無償使用內湖交流道附近土地設置預拌廠，無異命伊給與承包商非法之利益。系爭仲裁判斷有命當事人為法律上所不許之行為，及仲裁人參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定之事由，伊自得依修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第一款及第四款規定，提起撤銷仲裁判斷之訴等情，求為撤銷上開仲裁判斷之判決。隴西公司則以：高公局遲延提供土地使用權，致伊工期延誤，就伊因此所生損害，自應負損害賠償責任。又高公局原即同意無償提供內湖交流道附近空地與伊設置預力樑樑場，經伊申請，復同意伊在該地設置預拌廠，既未增加其負擔，高公局自不得計算該部分之土地使用費而於工程款中扣除。系爭仲裁判斷並無高公局所稱應予撤銷之事由等語，資為抗辯。
原審以：仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定者，當事人得對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴，為修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第四款所明定。所謂「仲裁程序」，綜觀該條例規定，除仲裁人之遴任或選任外，舉凡仲裁時應遵守仲裁契約及各項程序，乃至於仲裁判斷之作成等，均應包括在內。又仲裁人之所以得參與仲裁程序，係基於當事人間之仲裁契約，該仲裁契約為仲裁人之職權依據，如仲裁人逾越權限而作成仲裁判斷，自屬有背仲裁契約。查兩造所簽工程合約書一般規範五‧六⑵ｂ規定：「未能提供使用權：高公局若未能按本條款提供使用權，致延誤開工使承包商蒙受損失時，承包商得向工程司提出實際損失補償及延長工期之請求，經監工單位證明並經工程司核轉高公局與承包商達成協議後，予以補償及延長工期」。查隴西公司因①中油管線遷移及防汛期影響展延工期七十五天（發生於000年0月間），②受鄰標施工影響延誤吊樑、橋面瀝青混凝土舖設及後續作業展延工期六十三天（發生於000年十一、十二月間），③受中油廠歲修，瀝青油料無法正常供應影響，延誤橋面瀝青混凝土舖設及後續作業，展延工期十七天（發生於000年二、三月間），共計展延工期一百五十五天。就上開①、②計展延一百三十八天部分，經交通部、審計部核准，參酌一般規範八‧四⑹ｅ⑵款規定：「高公局徵購用地，拆遷地上物及地下管線嚴重影響施工時」及同條第⑹款規定：「發生延滯非承包商所能控制者」以觀，高公局既已同意隴西公司延展工期，且該延展工期係可歸責於高公局無法提供工地與隴西公司施工，則隴西公司因此所受之損失，自應由高公局補償。系爭仲裁判斷書依據一般規範五‧六⑵ａ及ｂ、八‧四⑹ｅ⑵及ｂ等規定，認高公局應補償隴西公司展延工期損失九百零二萬四千元，並未逾越仲裁契約之範圍。兩造所立工程合約特約條款丙、注意事項第十六條規定：「高公局於內湖交流道附近有空地乙處，可提供承包商設置預力樑樑場，承包商如須使用，應於簽約後三十天內提送詳細之計劃書及配置圖，提送工程司審核同意後使用。工程完工後承包商應立即予以清理拆除，恢復原狀」，隴西公司就內湖交流道附近空地乙處雖經申請許可得設置預力樑樑場，惟依該注意事項第五條規定：「承包商應獨自設置或與本路其他標承包商設專用之水泥混凝土拌合廠，或選擇合格之民營預拌廠供應」，隴西公司自不得權宜於上開設置預力樑樑場之土地上設置預拌廠而無償使用該土地。又工程合約附件一般規範五‧六⑴及⑵節規定：「高公局應按圖樣所示供給路權用地，承包商無須支付該項費用」、「高公局於簽發開工通知後，應配合經核准之施工計劃提供所需土地使用權及工地使用權；承包商應按規定以書面向工程司申請土地及工地使用權」，乃針對承包商承攬工程後，就工程施工項目所需申請路權及工地使用權部分，僅須依規定向工程司申請，經該司同意後，無須另行支付費用而言，與上開注意事項第十六條及第五條之規定有別。隴西公司於高公局同意其於內湖交流道附近空地設置預力樑樑場後，曾申請於該空地設置預拌廠，經高公局以八十一年九月二十三日工00－000－00號函否准在案，隴西公司仍私自在該空地設置預拌廠而請求無償使用，顯逾上開一般規範五‧六⑴及⑵節之規定。系爭仲裁判斷以高公局應無償提供土地供隴西公司使用，故隴西公司於預力樑樑場用地併設專用預拌廠，是符合契約要求，認高公局扣除土地使用費三百零五萬九千四百六十二元為不合理，應予返還，係違反兩造所立工程合約特約條款之規定，自屬仲裁人參與仲裁程序，有背仲裁契約。再者，兩造所立工程合約就工程款給付金額，並未約定百分之五營業稅由定作人負擔，則依營業稅法第二條規定，自應由隴西公司自行負擔。且隴西公司於聲請仲裁時，僅請求高公局賠償延長工期之損失補償九百零二萬四千元及返還不當工程扣款三百零五萬九千四百六十二元，並未請求百分之五營業稅，仲裁人竟逾越當事人契約之約定及聲請人之聲明，命高公局給付隴西公司上開請求之一千二百零八萬三千四百六十二元，及加計百分之五營業稅，即一千二百六十八萬七千六百三十五元，亦違背仲裁契約及法律規定。綜上所述，高公局依修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，其中關於不當工程扣款及其營業稅，合計三百六十六萬三千六百三十五元及利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。因而將第一審判決關於撤銷系爭仲裁判斷命高公局給付超過三百六十六萬三千六百三十五元及其利息部分，予以廢棄，改判駁回高公局該部分之訴，並駁回隴西公司之其餘上訴。
查高公局係依修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第一款及第四款規定，訴請撤銷系爭仲裁判斷書中命其給付隴西公司展延工期之損害九百零二萬四千元本息，乃原審竟僅就高公局是否得依修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定請求撤銷該部分之仲裁判斷，予以論斷，而就高公局得否依同條第一項第一款規定請求撤銷，則恝置不論，已有疏略。次查修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴，僅係為程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。至仲裁判斷實體之內容，是否合法、妥適，不屬上開條款規定之範疇。高公局主張系爭仲裁判斷命其返還隴西公司土地使用費扣款三百零五萬九千四百六十二元本息部分，違背兩造所立工程合約之約定；命其給付隴西公司營業稅六十萬四千一百七十三元本息部分，亦屬違法等語（見一審卷第
七、十頁），似係指摘仲裁判斷之實體內容不當。果爾，其得否依修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定提起撤銷該部分仲裁判斷之訴，即非無疑。原審未詳加推求，遽予維持第一審所為撤銷該部分仲裁判斷之判決，亦有可議。兩造上訴論旨，分別指摘於其不利部分之原判決為不當，聲明廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年八月二十四日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜法官許澍林右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月七日
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