裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第305號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第305號上訴人即被告甲○○扶助律師 李初東 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第474號，中華民國95年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第2684號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，未遂，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案如附表編號一、二、
五、六、九至三十九所示之物，均沒收。事實
一、甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴後，現由原審法院另案94年度訴字第906號審理中（此不構成累犯）。詎仍不知警惕，明知非經中央主管機關內政部許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，竟未經許可，夥同曾 國龍 （業經本院前審判決確定），共同基於持有及製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍、可供發射子彈具有殺傷力改造手槍所用之土造子彈之犯意聯絡，於民國95年2月間某日，先由甲○○將如附表編號一、二所示之具有殺傷力之改造手槍共3支、編號五所示具殺傷力之制式霰彈6顆、編號六所示具殺傷力之土造子彈2顆、編號三、四之不具殺傷力之改造槍枝及編號七至三八所示不具殺傷力之改造子彈、改造手槍半成品、子彈半成品、槍枝之主要組成零件及大批改造工具等物放置於 曾國龍 位於新竹市○○路○段○○○巷○○號住處地下室藏放後，二人並以該處為據點，由甲○○對外連繫買主，曾國龍則負責改造槍枝及子彈，其二人並以「錢」、「一百元」、「一萬元」等密語，分別代替槍枝、子彈，欲以該密語聯絡買主，而共同販賣槍枝及子彈，惟並未成功（販賣具殺傷力槍彈部分不另為無罪之諭知部分，詳後述）。迨95年4月初某日，甲○○以新臺幣（下同）30000元代價，將改造手槍1支售予綽號「上風」之 黃上峰 （現由臺灣新竹地方法院檢察署通緝中），並依黃上峰之指示，由甲○○於同年4月初某日22時許，攜帶仿COLT廠1980CALIBER25型半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及子彈1顆，至新竹市○○路○○○巷口，交由黃上峰友人即未滿十八歲之少年吳００（00年生，真實姓名及年籍資料詳卷，所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例，業經裁定不付審理確定）收受之，惟少年吳００收受該槍枝後，翌日檢查該改造手槍時，發現該槍枝之插硝掉落無法使用，經黃上峰聯絡甲○○後，由甲○○將上開槍枝攜置於曾國龍前揭住處外之信箱內，由曾國龍修復，曾國龍即以如附表所示之工具，以不詳方法修理後，再交付少年吳００，惟該槍枝仍因扳機功能損壞，無法釋放撞針擊發子彈，不具殺傷力而改造未遂。嗣因甲○○、曾國龍上開販賣製造槍彈行徑為警方監聽通訊鎖定，而分別於95年5月3日12時10分許，為警持搜索票搜索甲○○位於新竹市○○路○○號2樓之住處，並查獲如附表編號八所示之改造子彈2顆及編號九之改造手槍半成品2支；同日14時30分許，為警持搜索票搜索上開曾國龍租屋處，並在地下室內查獲如附表編號一至七、十至三九所示之大批改造工具及槍枝、子彈半成品及子彈設計圖。並於同年6月13日13時30分許，在少年吳００位於新竹市○○路○○○巷○號3樓住處查獲甲○○、曾國龍所出售之上開不具殺傷力之仿COLT廠1980CALIBER25型半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及不具殺傷力之改造子彈1顆等物，而得悉上情。
二、案經新竹縣警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」而未於言詞辯論終結前聲明異議(WithoutObjection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本案被告及其辯護人於本院準備程序中已表示對卷內人證物證之證據能力無意見，，迄本院辯論終結前，被告及辯護人亦均未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何製造槍枝子彈之犯行。辯稱：伊承認要販賣槍枝，但沒有主導製造槍彈。改造手槍是曾國龍拿給伊之後，伊拿給吳姓少年，結果槍枝壞掉，伊又將之拿去給曾國龍修理。伊沒有改造槍枝，而是曾國龍欠伊錢，，將槍枝交給伊，伊將槍枝拿去轉賣，結果槍枝壞掉，伊才將槍拿回去給他修理等語。
二、惟查上揭事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱，核與證人即少年吳００於警詢、偵查時證述有受黃上峰所託向被告甲○○購買槍彈，因插硝掉了，又將該槍枝交由同案被告曾國龍修復，被告甲○○並要少年吳００至同案被告曾國龍住處外信箱取槍枝，惟該槍枝仍無法使用之情節相符，並有新竹縣警察局竹東分局95年5月3日對被告甲○○位於新竹市○○街○○號2樓住處搜索所製作之搜索扣押筆錄及扣押物品清單【見偵卷㈠第39頁至第42頁】、同日對同案被告曾國龍位於新竹市○○區○○路1段218巷10號住處搜索所製作之搜索扣押筆錄及扣押物品清單【見偵卷㈠第45頁至第51頁】、同年6月13日對少年吳００位於新竹市○○路○○○巷○號住處搜索所製作之搜索扣押筆錄及扣押物品清單【見偵卷㈡第24頁至第27頁】、查獲照片共34幀【見偵卷㈠第71頁至第88頁】及查獲少年吳００之照片影本共19幀【見偵卷㈡第32頁至第41頁】在卷，及如附表編號一至三九等大批改造工具及槍枝、子彈半成品等物扣案可資佐證。
三、次查被告甲○○所有之門號為0000000000號行動電話，於95年4月初，頻繁地與同案被告曾國龍（門號為0000000000號）、黃上峰及少年吳００，以密語洽談買賣槍彈、交付槍彈等事宜，依其間之通話內容如下：
①95年4月1日23時46分42秒：
黃上峰：因為那些子彈都不行啊。
被告甲○○：還是我直接去找國龍。
②同日23時53分49秒（電話接通前，被告甲○○背景聲：我槍都說「一萬」，子彈都「一百塊」一顆）：
被告甲○○：你那邊有沒有「五百塊」。
同案被告曾國龍：五百塊，幹嘛。
被告甲○○：你知道嘛。
同案被告曾國龍：喔，「五百塊」。
③同年4月4日21時15分29秒：
被告甲○○：「那個」是沒有弄好還是怎樣？黃上峰：…他現在就是說「東西」壞掉，我昨天去台北，今天我還沒去找他。
④同年4月5日零時15分44秒：
被告甲○○：是喔，我現在很急，之前拿的「一萬」不對啊。
同案被告曾國龍：這樣。
⑤同日2時11分50秒：
同案被告曾國龍：喂，大銘喔，我到了。
被告甲○○：你家不是有信箱，外面，下面不是有個面紙盒，我「錢」擺在那邊。
同案被告曾國龍：你說信箱下面喔。
被告甲○○：你看一下，看到拿到「錢」打給我。
⑥同日18時16分17秒：
被告甲○○：昨天給你的那「一萬」，你晚上有辦法準備同案被告曾國龍：我最近剛買材料，…不然最近買的材料⑦同日18時36分1秒：
被告甲○○：上峰喔，你那邊要多出一點，不然我沒辦法。
黃上峰：因為「那個」真的全都沒辦法拆，一拆就會裂開，你現在在那邊了嗎。
被告甲○○：我現在在那邊。…。你要過來？我現在趕著
晚上要的「錢」，你知道嗎，我們現在想辦黃上峰：他現在身上有「錢」？被告甲○○：對，他現在去買壞掉的東西來補，你聽的懂
我的意思嗎，問題是國龍說這個錢（應係指⑧同年月12日22時7分41秒：
少年吳００：我是阿Ｏ，上峰這邊的，我先去跟你拿。
被告甲○○：你說「錢」喔。
少年吳００：對。
⑨同日22時14分32秒：
被告甲○○：我叫別人向你領「錢」，一定要今天。
同案被告曾國龍：我借我哥了，借一天而已。
被告甲○○：我跟人家說「錢」在你那邊，現在人家要。
⑩同日22時16分31秒：
被告甲○○：你那邊錢都沒有問題是不是。
少年吳００：對。
被告甲○○：信箱那個地方，你11點過去那邊。
⑪同年月13日23時10分34秒：
被告甲○○：你先過去拿「錢」，昨天我叫你過去那個。
少年吳００：我拿到「錢」再打給你。
有通訊監察譯文在卷可查【見偵卷㈡第54頁至第70頁】，被告對該通話內容亦不爭執，且被告甲○○與被告曾國龍均不否認在電話中，提到「錢」即代表槍彈，並以「一萬元」代表1枝槍，「一百元」代表1顆子彈等語，足見被告甲○○以同案被告曾國龍住處所置放之槍彈為買賣標的，由同案被告曾國龍負責將槍枝改造後出售，被告甲○○及同案被告曾國龍二人出售予黃上峰、交由少年吳００收受之該槍枝因無法擊發而往返修理等情，係屬真實。
四、又附表編號一至七所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果如下：
①扣案如附表編號一所示之改造手槍2支（槍枝管制編號：
0000000000、0000000000），均係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈，認均具殺傷力。
②扣案如附表編號二所示之改造手槍1支（槍枝管制編號：
0000000000），係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝槍身組合土造金屬槍管及滑套而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈，認具殺傷力。
③扣案如附表編號五所示之霰彈子彈6顆，認均係口徑12gauge制式霰彈，均具殺傷力。
④扣案如附表編號六所示之改造子彈2顆，認均係土造子彈
，具直徑約8.9mm之金屬彈頭，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。
⑤附表編號三所示之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000
000），認係仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝，經檢視，槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，依現狀，認不具殺傷力。
⑥附表編號四所示之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000
000）係仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，經檢視，塑膠槍管內具部分阻鐵，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力。
⑦附表編號七所示之改造子彈3顆，其中1顆認係口徑7.62mm
制式子彈，經檢視，底火具撞擊痕跡，經試射，無法擊發，認係不發彈；1顆係土造子彈，具直徑約9.1mm之金屬彈頭，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；1顆係土造子彈，具直徑約7.8mm之金屬彈頭，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。
以上均有內政部警政署刑事警察局95年5月4日刑鑑字第0950063207號、同年6月13日刑鑑字第0950063210號槍彈鑑定書在卷可稽【見偵卷㈠第161頁至第167頁、卷㈡第103頁至第105頁】。
五、復查同案被告曾國龍改造後，由被告甲○○交付予少年吳００持有之該改造槍枝1把及改造子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果以：送鑑槍枝1枝（槍枝編號0000000000），認係由仿COLT廠1980CALIBER25型半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，槍枝扳機功能損壞，無法釋放撞針擊發子彈，認不具殺傷力；送鑑改造子彈一顆，認係土造子彈，具直徑約7mm之金屬彈頭，經試射可擊發，惟彈頭發射動能不足，認不具殺傷力等情，有該局95年7月21日刑鑑字第0950098920號槍彈鑑定書影本在卷可稽（見原審卷第123頁至第127頁），是被告甲○○及同案被告曾國龍二人共同改造槍枝、子彈，因不具殺傷力而未遂之犯行，至為灼然。
六、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。被告及辯護人於本院審理時另請求鑑定在曾國龍家查獲之槍彈有無被告指紋乙節，因本件事證已明，認無調查之必要，併予敘明。
參、論罪之理由：
一、新舊法比較：查被告甲○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。按本次刑法法律變更，新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第八次刑事庭會議決議參照）。
Ⅰ、與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，其法定本刑為：「無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」。依修正前刑法第65條第2項規定，無期徒刑得減為7年以上有期徒刑，依修正後規定，無期徒刑僅得減為20年以下15年以上有期徒刑，可見修正前規定有利於被告。另該條項法定本刑中併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，亦以修正前規定較有利於被告，此部分均應適用修正前規定。
（二）刑法第55條牽連犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並自95年7月1日施行。本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪及同條例第8條第5項、第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍砲未遂罪之間，具有方法目的、原因結果之牽連關係，依修正前即被告行為時之規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍砲未遂罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，觸犯數罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，自應適用被告行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。
（三）刑法第42條亦於94年2月2日修正，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日」，又據修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日；惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日」，是以，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定罰金易服勞役之折算標準。
Ⅱ、毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：
刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（參照最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨）。經查：
（一）修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，於本次修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告所涉之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則上開修正自無所謂有利或不利於被告之情形，應逕行適用修正後之規定。
（二）修正後刑法第55條但書有關想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更。依上述說明，自亦無適用刑法第2條第1項規定為新舊法比較適用之餘地，而應逕行援引現行有效之裁判時法，即修正後之規定。
（三）有關未遂犯處罰規定，刑法第25條第1項原規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。」、第2項原規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限。」、第26條前段原規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」；修正後刑法第25條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。」、第2項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」比較修法前後之規定，新舊法條規範實無不同，僅將原刑法第26條前段未遂犯之處罰效果，移列在修正後刑法第25條第2項後段，故對被告而言，並無有利不利之情形，應逕行適用修正後之規定。
二、本案論罪部分：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲之規定，係處罰行為人未經許可而製造槍砲之犯行，即行為人主觀上須有製造槍砲之犯意，客觀上又未受許可而製造，即成立犯罪，縱其槍砲尚未製造完成或無殺傷力，亦屬該條之罪之未遂犯（最高法院91年度台上字第1624號判決意旨參照），查被告甲○○、同案被告曾國龍為販賣而改造交付予少年吳００之槍、彈，經鑑定結果雖無殺傷力，惟因被告與曾國龍既已有改造之犯意及行為，即成立犯罪。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲未遂罪、同條例第12條第5項、第1項之未經許可製造子彈未遂罪；又被告持有如附表編號一、二、五、六之具殺傷力之槍枝及子彈，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。起訴書之犯罪事實已論及被告甲○○就售出之槍砲「送修後無法修復而未遂」等語，本院自應就未經許可製造部分予以審究，被告 徐志明 與共同被告曾國龍二人既已著手製造改造槍彈之行為，且據共同被告曾國龍供述及證人即少年吳００證述均係掉了插硝等語，致始該槍枝扳機功能損壞，無法釋放撞針擊發子彈，而不具殺傷力等情，應認被告係著手製造改造槍彈未完成而未遂，應論以同條例第8條第5項、第1項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲未遂罪及第12條第5項、第1項之未經許可製造子彈未遂罪，惟起訴法條與審理結果所適用之法條條項均未變更，自亦毋庸變更起訴法條，附此敘明。
（二）被告持有可供製造可發射子彈具有殺傷力改造槍枝所用之如附表編號十七、十八及三六所示之主要組成零件槍管、槍枝滑套、彈匣等物後，進而製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，其持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之主要組成零件低度行為應為製造可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告甲○○、同案被告曾國龍二人間就製造可發射子彈具有殺傷力槍砲、子彈之未遂行為及持有如附表編號一、二、五、六之具殺傷力改造槍枝及子彈之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均成立共同正犯。其以一持有行為持有如附表編號一、二、五、六之具殺傷力之改造槍枝及子彈，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪；又其共同製造、交付少年吳００之前述不具殺傷力之該仿COLT廠1980CALIBER25型半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍枝編號0000000000）及子彈，同時觸犯同條例第8條第5項、第1項及第12條第5項、第1項之罪，應依修正後刑法第55條之規定，分別從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪及同條例第8條第5項、第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍砲未遂罪論處。所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪及同條例第8條第5項、第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍砲未遂罪二罪，目的均係在販賣，雖被告販賣可發射子彈具有殺傷力改造槍枝及子彈之行為不成立犯罪（詳下述），仍應認上開二罪有方法目的、原因結果之牽連關係，自應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍砲未遂罪處斷。被告之行為僅止於未遂，應依刑法第25條第2項後段之規定減輕其刑。
肆、原判決應撤銷改判之理由及科刑部分：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。原判決理由三之（五）既認：被告二人行為後，刑法第五十五條關於想像競合犯部分，修正後科刑之限制，僅為法理之明文化，核非屬法律之變更，並無新舊法比較之問題等語，卻又認應適用行為時之舊法。而就被告一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪；以及一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第一項及第十二條第五項、第一項之罪部分，認均應依「修正前」刑法第五十五條前段之規定，分別從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪及同條例第八條第五項、第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍砲未遂罪論處。另就刑法第55條牽連犯之部分，原判決理由三之（六）認比較修正前後第五十五條牽連犯之規定，以「修正前」之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前刑法第55條之規定。另就刑法未遂犯修正部分，原判決理由三之（七）認原刑法第26條前段未遂犯之規定，經比較新舊法之規定，被告之行為均構成普通未遂犯，得按既遂犯之刑減輕之，對被告二人而言，並無有利或不利之情形，自應適用「行為時」之舊法，而依修正前刑法第26條前段之規定，減輕其刑云云，均有未當。②按民國95年7月1日修正公布施行之刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，係採從舊從輕之原則。而所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷。故關於刑罰執行之易刑處分亦應適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準。本件被告於犯罪時刑法第42條第2、3項規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。被告行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，本亦應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3、5項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「勞役總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。比較新舊法，修正後之易服勞役折算標準固較有利於被告，但其勞役期限，則以修正前之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律，始為適法，原判決判處被告有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣二十萬元，而就罰金易服勞役部分，原判決理由三之（八）竟謂：「（有關易服勞役部分），於折算結果均未逾六個月日數之情形下，比較新舊法規定，自以修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，較有利於被告，惟刑罰不得割裂適用，經綜合上開罪刑之結果為整體比較後，以刑法修正前之相關規定對被告較為有利，而應一體適用之，是此部分易服勞役之折算標準，自應適用修正前刑法第42條第2項、第3項規定，諭知易服勞役之折算標準」云云，自有判決適用法則不當之違法。③原判決就槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項法定本刑為無期徒刑減輕部分以及併科罰金刑最低額部分，未依刑法第二條第一項規定予以新舊法比較適用，同有未洽。④原判決於事實欄僅記載被告甲○○與同案被告曾國龍共同基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及製造可供發射子彈具有殺傷力改造手槍所用之土造子彈之犯意聯絡，並未認定被告甲○○與同案被告曾國龍有「製造可供發射子彈具有殺傷力改造手槍」之犯意聯絡，乃於理由欄卻敘明被告甲○○與同案被告曾國龍就製造可發射子彈具有殺傷力槍砲、子彈之未遂行為及持有如原審判決附表編號
一、二、五、六之具殺傷力改造槍枝及子彈之行為，皆有共同犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，自失所依據，且有事實與理由矛盾之違誤。⑤依槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之規定，未經許可持有槍砲之主要組成零件者，得處六月以上五年以下之有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。是槍砲之主要組成零件亦屬違禁物，不問是否被告所有，均應宣告沒收。原判決理由三之（三）敘明被告持有可供製造可發射子彈具有殺傷力改造槍枝所用之如原判決附表編號一七、一八及三六所示之主要組成零件槍管、槍枝滑套、彈匣等物後，進而製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，其持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之主要組成零件低度行為應為製造可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之高度行為所吸收」等語，亦即認定如原判決附表編號十七、十八及三六所示之槍管、槍枝滑套、彈匣等物為槍砲之主要組成零件，則上開槍砲之主要組成零件應屬違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。惟原判決理由三之（九）卻又認上開槍砲之主要組成零件為被告所有供製造改造槍枝、子彈之犯罪所用或供預備犯罪所用之物，而依同條第1項第2款宣告沒收，亦有判決適用法則不當之違法。⑥原判決於理由三之（八）敘明被告甲○○為販賣槍枝之主導者，並以之為量刑之審酌事項之一，惟理由三之（十）又敘明被告不構成販賣槍枝罪，則原判決既已認定被告不構成販賣槍枝罪，卻以被告為「販賣槍枝之主導者」為量刑之審酌事項之一，其判決難謂無理由矛盾之違誤。被告提起上訴，指摘原審判決過重，其上訴固無理由，惟因原判決既有上揭可議之處，爰由本院撤銷改判，並審酌被告為圖私利，無視法令禁制，未經許可製造改造手槍、子彈，並對外販售，所持有具殺傷力之改造槍枝達3枝之多，若對外販售成功，將對人身安全及社會治安造成潛在危害甚巨，及其犯罪動機、目的、素行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑四年六月，併科罰金新臺幣十五萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
二、扣案如附表編號一、二所示之改造手槍3支、附表編號五、六所示具殺傷力之制式霰彈6顆、土造子彈1顆（另一顆經鑑驗試射滅失），均係違禁物，至於附表編號十七所示槍管22個、附表編號十八所示槍枝滑套5支、附表編號三六所示彈匣7個，亦經內政部86年11月24日(86)台內警字第8670683號公告列為槍砲、彈藥主要組成零件種類，均係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至扣案如附表編號三、四之無殺傷力之改造手槍共2支，均不具殺傷力，及扣案如附表編號七、八所示之改造子彈共5顆，其中4顆因鑑定試射已滅失，另1顆經鑑定無殺傷力，亦非違禁物，均不為沒收之諭知；另其餘如附表編號九至十六、十九至三五、三七至三九所示之物，均為被告甲○○及同案被告曾國龍二人所有、供本案製造改造槍枝、子彈之犯罪所用或供預備犯罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
伍、不另為無罪諭知部分：公訴人認被告甲○○及同案被告曾國龍二人上開為販售黃上峰所交付予其友人即少年吳００之不具殺傷力之槍彈行為，亦觸犯同條例第8條第5項、第1項之未經許可販賣其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲未遂罪及第12條第5項、第1項之未經許可販賣子彈未遂罪云云，惟該條項所謂之販賣未遂，不論從解釋方法或立法目的而論，所販賣之槍砲應具備可發射子彈具有殺傷力，若該槍砲無法發射子彈，或子彈動能不足，未具殺傷力，對於社會秩序之維護及人民生命財產之保障而言，自無危險性，不得依販賣其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲或子彈未遂罪相繩；查被告所販售者為不具殺傷力之槍彈，業如上述，其此部分犯罪即屬不能證明，原應諭知無罪，惟因公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分具有方法目的、原因結果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰就此部分不另為無罪之諭知。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項、第12條第5項、第1項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項後段前段、第42條第3項、第55條、第55條後段（修正前）、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第七庭審判長法官江國華
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國96年7月4日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第5項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────┬────────┬────────┐│編號│物品名稱│查扣數量│備註│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│一│仿BERETTA廠84型半自動手槍製│2支│依刑法第38條第1│││造之槍枝換裝土造金屬槍管而成││項第1款，沒收│││可擊發適用子彈具殺傷力之改造│││││手槍（槍枝管制編號：│││││0000000000、0000000000）││││││││├──┼──────────────┼────────┼────────┤│二│仿BERETTA廠半自動製造之槍枝│1支│依刑法第38條第1│││槍身組合土造金屬槍管及滑套而││項第1款，沒收│││成可擊發適用子彈具殺傷力之改│││││造手槍（槍枝管制編號：│││││0000000000）│││├──┼──────────────┼────────┼────────┤│三│仿GLOCK廠27型半自動手槍（槍│1支│不沒收│││管內具阻鐵，無法發射彈丸不具│││││殺傷力，（槍枝管制編號：│││││0000000000）│││├──┼──────────────┼────────┼────────┤│四│仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍│1支│不沒收│││（塑膠槍管內具部分阻鐵，無法│││││發射彈丸，不具殺傷力，槍枝管│││││制編號：0000000000）││││││││├──┼──────────────┼────────┼────────┤│五│具殺傷力之霰彈子彈（口徑│6顆│依刑法第38條第1│││12gauge制式霰彈）││項第1款，沒收│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│六│可擊發具殺傷力之土造子彈（具│2顆│鑑定後一顆滅失，│││直徑約8.9mm之金屬彈頭）││餘一顆依刑法第38│││││條第1項第1款，沒│││││收│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│七│無法擊發不具殺傷力之改造子彈│3顆（其中1顆具口│不沒收││││徑7.62mm制式子彈│││││，經檢視，底火具│││││撞擊痕跡，1顆具│││││直徑約9.1mm之金│││││屬彈頭，1顆具直│││││徑約7.8mm金屬彈│││││頭，均經試射無法│││││擊發）│││││││├──┼──────────────┼────────┼────────┤│八│無法擊發不具殺傷力之改造子彈│2顆（約8mm金屬彈│不沒收│││（甲○○住處查獲）│頭，經採樣試射1│││││顆，無法擊發）│││││││├──┼──────────────┼────────┼────────┤│九│改造手槍半成品（於甲○○住處│2支│依刑法第38條第1│││查獲）││項第2款，沒收│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│十│改造手槍半成品（於曾國龍住處│2支│同上│││查獲）│││├──┼──────────────┼────────┼────────┤│十一│底火│2盒│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│十二│子彈墊片│1批│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│十三│彈底│1批│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│十四│改造彈頭│1批│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│十五│工業用子彈│76顆│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│十六│改造子彈半成品│61顆│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│十七│槍管│22個│依刑法第38條第1│││││項第1款，沒收│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│十八│槍枝滑套│5支│依刑法第38條第1│││││項第1款，沒收│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│十九│槍管半成品│2支│依刑法第38條第1│││││項第2款，沒收│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│二十│游標卡尺│1支│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│二一│固定鉗│1支│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│二二│錘刀│7支│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│二三│電鑽│1支│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│二四│砂輪機│2支│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│二五│固定夾│1支│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│二六│尖嘴鉗│1支│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│二七│老虎鉗│2支│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│二八│彈簧│22條│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│二九│螺絲起子（小）│5支│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│三十│砂輪片│4片│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│三一│扳手│1支│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│三二│鐵刷│4支│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│三三│六角板手│1支│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│三四│槍頭零件│1包│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│三五│鑽頭│20支│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│三六│彈匣│7個│依刑法第38條第1│││││項第1款，沒收│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│三七│磅秤│1個│依刑法第38條第1│││││項第2款，沒收│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│三八│砂紙│2片│同上│├──┼──────────────┼────────┼────────┤│三九│子彈設計圖│1張│同上│└──┴──────────────┴────────┴────────┘