裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第43號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第43號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人李思家律師上訴人即被告丁○○上列二人共同選任辯護人 謝曜焜 律師
張香堯 律師被告乙○○男63歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣八德市○○街○○○巷○○弄○○號上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第2548號，中華民國92年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第11548號），提起上訴，本院判決，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、丁○○部分撤銷。
丙○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑貳年。
丁○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑壹年貳月。
其餘上訴駁回。
事實
一、址設於台北縣永和市○○路○號十一樓之一「中遠實業工貿行」(下略稱中遠行)係不詳姓名成年人「林先生」於民國(下同)九十年十月間所設立，找不知情之乙○○擔任登記負責人(詳如下述)， 黃衍敏 （原審通緝中）係香港人擔任顧問、丙○○、丁○○及 陳慧菁 、 邱玫玲 、 佘頡平 、甲○○、 陳瓊敏 、 秦貞惠 、 陳思佳 (以上七人業經本院前審判決有罪確定)等人為中遠行員工，其等均明知經營期貨服務事業、期貨顧問諮詢事業，須經主管機關之許可，並發給許可證照後，始得營業，而中遠行登記之營業項目為：精密儀器之批發業、事務性機器設備批發業、資訊軟體批發業、電子材料批發業、國際貿易業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、包裝材料零售業、五金批發業、資訊軟體零售業、包裝材料批發業等，並未包括提供客戶從事以美金計價買賣工業白銀期貨顧問及仲介之其他期貨服務事業。詎自九十年十月間起，該「林先生」藉成立中遠行而經營工業白銀期貨保證金交易期貨顧問及期貨服務事業，再利用報紙廣告對外招考抄寫員、行政助理、或其他專職人員等之方式，招攬員工，丙○○於九十年十月底、丁○○於九十一年一月初，經應徵錄取開始上班，嗣丙○○擔任經理、丁○○、陳慧菁擔任行政助理，邱玫玲為人事主任，佘頡平為拓展部經理，甲○○則身兼會計、陳瓊敏、秦貞惠、陳思佳為總機櫃檯人員，並各自於任職後某時起，分別與「林先生」基於共同犯意聯絡及行為分擔，利用中遠行內提供場所、設備與相關外匯資訊，先由邱玫玲對於不特定之應徵者口試並通知錄取，再由丙○○、丁○○、陳慧菁施以工業白銀期貨買賣之講解、指導等方式，並由丁○○、陳慧菁、佘頡平、秦貞惠、陳思佳、甲○○等與應徵合格人員三人一組，以投資工業白銀獲利甚豐等語，慫恿鼓吹應徵者投資購買黃金白銀期貨，進而由應徵合格者與世華資金管理公司(WORLDWIDECAPITALMANAGEMENTHOUSE)簽訂貴金屬買賣合約書，再由客戶以自己名義匯款一定張數之金額（最低開戶買賣為十張，金額為美金一萬元，並以新臺幣三十八萬元計價）至香港匯豐銀行、受款人WORLDWIDECAPITALMAGEMENTHOUSELTD，帳號：000000000之帳戶內，或交付款項由丙○○以中遠行名義匯款至上開帳戶。約定以每口美金五百元作為保證金，下單進行高槓桿之「黃金白銀保證金之期貨交易」。視該黃金白銀期貨之價位增減，依下單買賣張數計算盈虧。中遠行並提供（00）00000000等十線電話供客戶下單及提供澳門0000000000000號電話供為下單電話。子○○、丑○○、癸○○○、辛○○、 張素貞 、庚○○、壬○○、戊○○、己○○、寅○○等人因中遠行之廣告前往應徵，進而因 黃士敏 、丁○○等人之慫恿而匯款至上開銀行開戶，並在黃士敏、丁○○等人指導下，下單進行工業白銀期貨交易，平倉時，若未逾一千美金，由丙○○代為給付客戶；若逾一千美元，則由香港期貨商支付。迄於九十一年六月二十五日下午十六時許，在臺北縣永和市○○路○號十一樓之一「中遠行」，為臺北縣政府警察局持憑原審法院核發之搜索票搜索查獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局移由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。刑事訴訟法第一五九條、第一五九條之一第二項、第一五九之三第三款分別定有明文。又被害人在刑事審判上對於被告而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據(最高法院九十五年台上字第四六六六號判決參照)。又依司法院釋字第五八二號、五九二號解釋意旨，在九十二年九月一日刑事訴訟法修正生效之前、後，繫屬於各級法院之刑事案件，其個案事實之認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，法院就被告本人之案件調查共同被告時，均須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序；又共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉以保障被告本人之詰問權(最高法院九十四年度台上字第六三三六號判決參照)。
二、本件被害人丑○○、癸○○○、辛○○、張素貞、庚○○、壬○○、戊○○、己○○、寅○○等人係被告以外之人，其等於警詢、偵查中之供述，係審判外之陳述，於偵查中亦未依證人程序，令其具結作證，依上開說明，自無證據能力。又共同被告丁○○、陳慧菁、邱玫玲、佘頡平、甲○○、陳瓊敏、秦貞惠、陳思佳等人，對被告丙○○而言；共同被告丙○○、陳慧菁、邱玫玲、佘頡平、甲○○、陳瓊敏、秦貞惠、陳思佳等人，對被告丁○○而言，均係被告以外之人，其等於警詢、偵訊之供述，未立於證人地位受詰問，被告之辯護人否認其等供述之證據能力，依上開說明，亦無證據能力。至共犯黃衍敏對被告丁○○、丙○○、乙○○而言，固屬被告以外之人，且未經以證人身分詰問，惟其係香港人，經原審傳拘未著，發布通緝，顯已所在不明，無從傳訊到案，其在中遠行擔任顧問，對中遠行業務知之甚深，其於警詢、偵訊中之供述，並無不可信之特別情況，依上開規定，自有證據能力。另被害人子○○於本院前審傳喚不到，其於警詢之陳述，係說明其投資經過，並無不可信之特別情況，依上開規定，亦有證據能力。
貳、實體方面：
甲、撤銷改判部分：(即被告丙○○、丁○○有罪部分)
一、訊據上訴人即被告丙○○、丁○○二人均否認犯行，被告丙○○辯稱：當時進去公司時候，老闆說這是海外投資，不牽扯國內法律，實際負責人是二個香港人，伊只是上班領薪水，進去之後才知道有期貨交易，他們說這是在香港的境外交易，我才信以為真云云；上訴人即被告丁○○辯稱：伊係看報紙應徵，在公司擔任抄寫工作，本身投資一萬美金，伊懂一些下單方法，他們有問題就問我云云。丙○○之辯護人另辯以：就算丙○○有引誘、誘導投資，也只是仲介的行為，，並非期貨服務事業，並沒有構成犯罪。縱使法院認為丙○○構成期貨交易法案件，但是丙○○之前也有違法期貨交易法的案件，也應是連續犯，為前案既判力所及，應為不受理的判決。縱使法院認定丙○○有罪，丙○○在本案案發之後，也積極協助投資者向中遠行和解，其中子○○、張素貞、丑○○也有拿回投資金額100多萬，可見被告丙○○犯罪態度良好，原審量處有期徒刑四年之重刑，罪刑顯不相當云云。被告丁○○之辯護人另辯以：丁○○並無擔任講師之行為，且丁○○於九十一年四月三日有投資白銀保證金期貨，小有獲利，癸○○○、庚○○才會詢問被告投資心得，且被告僅係受薪職員，原判決量處有期徒刑三年六月之重刑，罪刑顯不相當云云。
二、經查：
(一)中遠行登記之營業項目為：精密儀器之批發業、事務性機器設備批發業、資訊軟體批發業、電子材料批發業、國際貿易業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、包裝材料零售業、五金批發業、資訊軟體零售業、包裝材料批發業等，並未包括提供客戶從事以美金計價買賣工業白銀期貨顧問及其他期貨服務事業，有台北縣政府營利事業登記公示詳細資料一紙在卷可按（見九十一年度警聲搜字第一二八九號偵查卷第三頁），足認中遠行未經許可，從事期貨交易之事業，依法自不得經營期貨顧問或其他期貨服務事業。
(二)被告丙○○於警詢、偵查時供稱：中遠行實際負責人是林姓男子，總帳是許小姐（未起訴），伊擔任經理，負責管理現場，沒有期貨營業員執照，黃金交易資訊是由電腦網路收視，我們公司實際沒有從事黃金白銀期貨保證金之交易，僅為慫恿、誘導客戶投入資金而已，是引介跟香港世華資金管理公司簽立交易契約進行操作，以每張（口）為單位（即美金五百元）作為保證金，買賣黃金白銀期貨兌美元之價位，視該黃金白銀期貨之價位增減，依下單買賣張（口）數計算盈虧，一般客戶下單每張（口）尚須交手續費美金五十元給公司，客戶可在家中或公司下單進行交易，我們提供下單電話0000000000000號，期貨保證金帳戶為香港匯豐銀行0000000000號，客戶平倉時盈餘若未超過一千美金，由我授權發放予客戶，若超過則由香港公司給付，澳門會每天傳真日結單計算盈虧，公司內只有日結單，本行主要幹部可各分得約百分之二酬庸等情綦詳（見偵查卷第十八頁至第二一頁、第一九五頁反面），於原審審理時亦供稱：「我直接會對客戶介紹交易規則，如何開戶、匯款、匯款帳號、密碼，有無成交不知，要看隔日日結單」、「黃衍敏有點類似顧問，會向黃衍敏請教影響白銀波動的資訊」等語相符（見原審卷第一宗第一七二頁、第一七三頁）。核與黃衍敏於偵查中供述：於中遠行從事分析美國盤勢，再告知丙○○（見偵查卷第一九八頁）等語相符。並有扣案之電腦主機等如附表二在卷可憑，足見上開被告丙○○所供尚非子虛。證人丁○○於本院審理時證稱：丙○○是客服部的服務人員，黃衍敏算是公司有決策權之人，丙○○沒有決策權吧？因為當我有事情要問丙○○，他都說他要請教黃衍敏等語(本院九十六年三月十四日審判筆錄第五頁)。核與被告黃士敏之自白不符，惟丙○○既係中遠行經理，自有一定之決策權力，證人丁○○上開證詞，應係迴護被告之詞。
(三)被告丁○○於警詢自白：「我於九十一年一月初再回去上班，工作項目為負責抄寫書信，至六月初公司才開始叫我至其他辦公室指導其他新進人員抄寫書信及有關公司經營之業務。我們公司從事交易買賣工業白銀」等語；偵查中自白：「我沒有為客戶上課，我只有分派資料等語(見偵查卷第二０一頁），於原審自白：「剛進去作一些抄寫，後來知道公司有介紹替人作白銀買賣交易」等語（見原審卷第一宗第一六二頁），否認有介紹客戶及為客戶講課情事。證人丙○○於本院亦證稱：丁○○是擔任抄寫員，據我所知，他不是擔任講師，而且中遠行也沒有講師的職務，他和一些客戶彼此認識，在投資的時候會共同討論等語(本院九十六年三月十四日審判筆錄第七頁)，而附合被告丁○○之供詞。
(四)惟證人即被害人丑○○於原審證稱：我是看報紙應徵一般行政抄寫員工作，丙○○來游說我作白銀買賣，說可回收百分之四十，我共匯款前開帳號共美金四萬元，第一次平倉賺美金一五００元，第二次開始被鎖單，我都是自己下單等語（見原審卷一第九十九頁）；證人癸○○○於原審證稱：我是九十一年三月中進去抄抄寫寫，寫了一、二週，丁○○說作白銀很好賺，一戶頭三萬美金，可是他沒錢，可以三個人加在一起要我出一萬元美金，另一個人他會找，我共匯了五次，共一百六十八萬元，黃士敏打電話去我家裡說什麼時間買什麼時間賣比較好，我才打去下單等語(原審卷一第一0二頁)、又證稱：我是看到報紙廣告應徵，一開始丁○○，後來佘頡平，他人兩人搭檔，引我進去他們圈套，開戶之後，他們以不實資訊告訴我要買要賣，我沒資訊，只聽他們說我們怎麼作等語（原審卷二第四十二頁）；證人張素貞於本院前審證稱：中遠行在報紙每天登廣告，我依照報上所登電話找去，他們慫恿我下單，他們都是以先進的人帶後進的人，怎麼可能不知道做期貨，丙○○公司的人都招呼他經理，我去他辦公室也寫經理，我固定的指導下單是丙○○，因為公司三個人一組，佘頡平是我們的組長，教抄抄寫寫別人作期貨的月結單，中間會灌輸我們作期貨」（見本院前審卷第第二０四頁）；證人庚○○於警詢證稱：我看報紙應徵廣告，由邱玫玲負責應徵，丁○○及陳思佳二人慫恿及誘導我投資買賣黃金白銀期貨可以賺取高利，並介紹有關黃金白銀槓桿保證金之交易方法及操作，事後由丙○○接手，由甲○○帶我去匯款，共匯款至前開帳戶約美金四萬五千元（見偵查卷第二九四頁）；證人 張淑芳 證稱：我看報紙應徵廣告，由邱玫玲接待錄取，丙○○教我入市操作買賣工業白銀，慫恿及誘導我投資買賣可以賺取高利，丙○○會以電話告訴我買賣價格，再自己打電話下單，結果每次都輸，匯款至前開帳戶共新台幣八十八萬元（見偵查卷第三０一頁），於本院審理時證稱：三次都是甲○○帶我去匯款，甲○○的辦公室寫著會計，我是回來後，他給我的收據（見本院前審卷第二一七頁）；證人戊○○於原審證稱：我看報紙應徵，上班沒多久，丁○○說很多人作期貨賺很多錢，叫我合夥，我出一萬美金，我陸陸續續匯了七次共一八０萬元左右，被鎖單後，楊說再匯過去作長期投資等單子打開後就賺回來，我不堪損失，所以才陸續匯等語（原審卷一第九十五頁、九十六頁）；證人己○○於原審證稱：丙○○、陳慧菁當講師教我們如何做，共匯款約新台幣四十萬元等語（原審卷一第九十三頁）。於本院前審時證稱：「因為白銀我不了解，是陳慧菁告訴我，說他以前作股票賠很多，是丙○○幫他分析讓他在白銀賺很多錢，陳慧菁告訴我三個人一組，當時甲○○帶我去開戶」、「是丙○○打電話告訴我這個時間買」、「我去公司的時候，人事邱玫玲就很在意我是不是很缺錢，問我是不是有負債，家裡是否需要這份薪水，他們安排三個人一間辦公室，另外一個人會很關心錢方面的事」（見本院前審卷第二０六頁）；證人寅○○於原審證稱：丙○○教我如何做，他說他提供意見，不一定要聽他的等語（原審卷第一０一頁），子○○經本院前審傳喚未到，其於警詢時證稱：我是看報紙廣告應徵一般行政抄寫員工作，由邱玫玲接待錄取，由陳慧菁替我上課，上課內容即介紹工業白銀交易買賣很好賺，丙○○帶我入市操作買賣工業白銀，慫恿及誘導我投資買賣可賺取高利，匯款至受款人為WORLDWIDECAPITALMANAGEME
NTHOUSELTD，帳號：香港匯豐銀行000000000之帳戶內，共新台幣六十萬元（見偵查卷第一一三頁）證人辛○○於本院前審證稱：我看報紙廣告應徵抄寫工作，人事邱玫玲面試的，陳慧菁有教我投資，他們說一定會賺，甲○○帶我去玉山銀行開戶，我將錢匯到香港匯豐銀行，我去報案，一位黃先生打電話說要將錢退還給我，後來錢有退給我，只有扣手續費數千元，我沒有下單，因為下午的時候，刑警打電話說我被騙等語(上訴卷第二宗第六十頁至六十四頁)，並有分別提出之匯款申報書、申報書存卷可按（見偵查卷第一一六頁、第一二八至一三０頁、第一四一頁、第二六一、二六二、二六八至二七一頁、第二九一、二九二頁、第二九七至二九九頁、第三０八至三一六頁、第三二一頁、第三二六至三二九頁）。前述證人等之不特定人，因被告等指導操作方法及提供簽約、下單等期貨服務，而先後匯款國外下單買賣黃金白銀期貨，均係因被告丙○○、丁○○、陳慧菁、佘頡平、邱玫玲、甲○○、陳瓊敏、秦貞惠、陳思佳等之分工合作下所發生之情事，彰彰甚明，況且上述證人等，與被告等人間並不相識，於各該程序個別訊問中，亦無勾串證詞之情，該等證詞，自非虛妄，應堪憑信。
(五)被告丁○○於九十一年四月三日有匯款三十八萬元至WORLDW
IDECAPITALMANAGEMENTHOUSELTD公司，匯款單乙紙在卷可證(本審卷第七十五頁)，固可證明其曾參與工業白銀期貨之投資。惟其投資結果如何，並未據提出對帳單為證，不能證明其有獲利或損失殆盡。而被害人庚○○係於九十一年五月十三日、同年五月二十九日、同年六月十八日先後三次匯款至香港上開帳戶，相距已一個多月。證人 黃陳一梅 上開證言，則係稱被告邀其一起投資，均非見被告丁○○小有獲利，而主動詢問如何投資，所辯亦不可採。
(六)被告丙○○曾於九十年五月至同年六月間止，經警查獲違反期貨交易法案件（詳參台灣台北地方法院九十一年度訴字第一０五九號判決，本院前審卷一第一二一頁），其於被查獲後，復於九十年十月底至中遠行應徵工作，業經被告丙○○於本院審理時供稱：前案查獲後，三個月我都沒有工作，後來，我看到報紙在應徵行政人員，才到中遠行等語（見本院九十六年三月十四日審判筆錄第八頁）。可見其於前案行為時，並未預見會再從事非法期貨交易事業，難認係基於概括犯意為之，而係另行起意，核與連續犯係犯罪伊始即係基於概括犯意所為者，並非相同，辯護人辯稱先後違反期貨交易法行為間係屬連續犯，為同一案件，本件為該案判決效力所及，應諭知不受理之判決云云，並不可採。
(七)綜上，中遠行負責人「林先生」確有經營期貨事業，而被告丙○○、丁○○均有招攬不特定人從事工業白銀之保證金交易，被告丙○○並有從事期貨顧問事業甚明。被告二人所辯，均不可採。本件事證明確，應依法論科。
三、法律適用方面：
(一)按期貨交易法第三條規定：本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易：四、槓桿保證金契約：指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。本件，中遠行客戶係以支付一定成數之保證金，而從事工業白銀期貨交易，自屬期貨交易。又財政部證期會為健全期貨交易市場，參酌美國商品交易法對IntroducingBroker之管理，並審酌我國市場特性，於八十六年十月二十八日依期貨交易法第八十二條第三項規定發布「證券商經營期貨交易轉助業務管理規則」，明定「期貨交易輔助人」屬其他期貨服務事業，且規定僅證券經紀商得申請為期貨交易輔助人。依上開管理規則第三條規定：期貨交易輔助人從事業務之範圍，包括招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行等情，有證期會九十三年四月二十一日台財證七字第０九三０一一二一五七號函可參（見本審卷第五十三、五十四頁）。故於八十六年十月二十八日「證券商經營期貨交易轉助業務管理規則」發布後，行為人未經許可從事期貨交易相關業務，違反上開法律規定，即應視行為人從事之業務，究屬期貨商之業務，抑或屬期貨交易輔助業務，而分別依期貨交易法第一百十二條第三款或同條第五款之規定處斷。查所謂「期貨信託事業」係指募集信託基金發行受益憑證，並運用信託基金從事期貨交易之謂；「期貨經理事業」係指接受特定人委託，代特定人全權操作期貨交易業務；「期貨顧問事業」期貨交易法並無定義或相關規定，舉凡以提供場所、設備，對期貨交易提供研究意見、發行有關交易之出版品、舉辦期貨交易相關講習及提供相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析），供客戶自行下單交易之業務；「其他期貨服務事業」係指上開期貨信託、經理、顧問事業以外之期貨服務業務，目前實務上係將證券商兼營期貨輔助業務視為其他期貨服務事業之一種。是參酌上揭說明及證期會前開函示意旨析之，經營或「仲介」客戶進行外幣保證金交易，所涉違反法令及處罰規定，應視個案情節而定：⒈若涉及為他方從事期貨交易之居間業務，如受託買賣（即居於期貨商之地位，接受客戶下單買、賣），係屬未經許可經營期貨交易業務，除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，屬涉嫌違反期貨交易法第五十六條第一項「非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規定，應依同法第一百十二條第三款規定處罰。⒉若受期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，係屬未經許可擅自經營期貨交易輔助人（其他期貨服務事業）業務，涉嫌違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款規定處罰。⒊若以接受委託書並向客戶收佣金或收手續費等方式，代客操作外幣保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，涉嫌違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款規定處罰。⒋若提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見，供客戶下單交易，向客戶收取佣金或手續費，係屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，涉嫌違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款規定處罰。本件，被告係由被告丙○○、丁○○與共同被告黃衍敏、陳慧菁、邱玫玲、佘頡平、甲○○、陳瓊敏、秦貞惠、陳思佳等人，游說被害人子○○、丑○○、癸○○○、辛○○、張素貞、庚○○、壬○○、戊○○、己○○、寅○○等人開戶，從事白銀之期貨交易，屬「仲介」之行為，該當於其他期貨服務事業，另被告丙○○、丁○○提供期貨研究資訊、指導如何下單買賣等行為，則屬期貨顧問行為。又依期貨交易法第八十二條第一項規定，經營期貨經理或顧問或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照；中遠行之營業項目，不含期貨交易之相關業務在內，此有營利事業登記證等件附卷可稽，並為被告等所自承，是以被告等未經財政部證券暨期貨管理委員會許可，擅自經營其他期貨服務事業，即違反該條項規定，而有同法第一百十二條第五款罰則之適用。辯護人辯稱：被告等僅係「仲介」，並非「其他期貨服務事業」云云，依罪刑法定主義，應不處罰云云，自不可採。又期貨交易法係為健全發展期貨交易市場，維護交易秩序而制定，業者如以期貨交易為幌子，而未實際下單交易者，其對期貨交易秩序及人民對金融制度之信賴之破壞，並無分軒輊，對被害人而言，其惡性更甚於真正下單交易之業者，此種情形，如僅得論以刑責較輕之詐欺罪，而不得論以期貨交易法之罪，不啻鼓勵業者規避期貨交易法之取締，不必真正向國外下單，反而造成期貨交易秩序之混亂，應非立法本旨。
(二)被告行為後，刑法業已於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，改採「從舊從輕」原則。查修正前刑法第三十一條規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。修正後則規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。比較修正前後規定，以修正後規定有利於被告，應適用修正後規定。
(三)次按：期貨交易法第一一二條第五款處罰之對象，係指未經許可擅自「經營」各項期貨服務事業之人。所謂「經營」，係指就各該事業之經管、營運，具有決策權力之人而言。可知，本條係屬身分犯，若屬公司型態組織，董事長固然屬之，公司經理人依公司法第八條第二項規定，亦為職務上負責人。本件，中遠行實際負責人為「林先生」，被告黃士敏。丁○○雖非負責人，但其等或擔任經理或行政助理，在負責人「林先生」指示下，從事招攬客戶、開戶，提供諮詢等業務，與「林先生」共同實行上開期貨服務事業，自有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，亦應成立共同正犯。核被告丙○○、丁○○所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪、其他期貨服務事業罪。其等違法經營其他期貨服務之低度行為，為經營期貨顧問事業之高度行為所吸收，不另論罪。又其犯罪構成要件係「經營」，本質上具有反覆實施性質，具集合犯包括一罪關係，公訴意指認被告等係基於概括犯亦為之，為連續犯，尚有誤會。
四、原審據以對被告丙○○、丁○○論罪科刑，固非無見。惟查
(一)、被告等違法經營期貨服務之低度行為，為經營期貨顧問事業之高度行為所吸收，不另論罪，原判決未分別其行為態樣，僅論以未經許可擅自經營期貨服務罪，其適用法律並非正確；(二)、本件係身分犯，應援引刑法第三十一條第一項規定，作為認定共同正犯之依據，原判決援引刑法第二十八條規定，亦有不妥；(三)、被告丙○○、丁○○均係受僱於人，領取固定薪資，所得有限，原審分別判處有期徒刑四年、三年六月之重刑，亦有罪刑不相當之情形；(四)、附表二編號第二十一之玉山銀行匯款單影本，係證人辛○○所有，其餘則為中遠行所有，並非被告等所有，原判決宣告沒收，亦有違誤。公訴人上訴指摘原判決此部分不當為有理由（公訴人其餘上訴無理由，則詳如下述），被告丙○○、丁○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於丙○○、丁○○部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○係經理人、被告丁○○係助理，二人均係受僱於人，惟其等並非期貨專業人士，非法仲介被害人從事期貨交易，造成被害人分別受有數十萬元至百萬餘元之損失，被告黃士敏有協助被害人退回部分金額，二人犯後態度等一切情狀等，分別量處主文第二項、第三項所示之刑。
五、扣案如附表所示之物（編號二十一除外），雖係供被告等犯罪所用之用之物，且如筆記本之物，係被告丙○○等所登載，惟均係商號中遠行所有之物；至於附表編號二十一玉山銀行匯款單，則係證人辛○○所有，並非被告所有，爰不予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告等意圖不法之所有，並恃以為業，先虛設行號，成立中遠行，以虛設交易黃金白銀可獲鉅利假象，始經由見報應徵者陷於錯誤，認其所言及買賣均為真實，而為開戶交易，並要求客戶匯款一定之張數金額至香港匯豐銀行、受款人WORLDWIDECAPITALMANAGEMENTHOUSELTD，帳號：000000000之帳戶內，或交付款項由丙○○以中遠實業名義匯款，又於中遠行內提供場所、設備與相關外匯資訊，使客戶誤以為可充分知悉，並分析工業白銀交易之市場行情等服務（每一口保證金當日平倉者為美金五百元、留倉者為美金一千元，手續費美金五十元），進行高槓桿之「黃金白銀保證金之期貨交易」，初期交易均使該等客戶獲利美金五百元或美金一千元不等之利潤，以誘騙渠等提高交易張數，俟客戶大量交易後，僅得經由丙○○、黃衍敏了解盈虧，渠等客戶均無法經由透明管道知悉市場變動，客戶盈虧則由丙○○、黃衍敏二人計算之，其等為求彌平損失，僅得任由前揭二人一再要求補倉，屢次匯款，並遭鎖單損失益形嚴重，而中遠行未實際進行黃金白銀期貨保證金交易，係以虛列帳戶，詐騙不知情之投資人，所得金額約新台幣一億五千餘萬元。因認被告等涉犯刑法第三百四十條常業詐欺罪名。
(二)按刑法第三百四十條常業詐欺罪，其所謂詐欺者，乃需被害人因行為人之詐術，陷於錯誤而交付財物，並因此而受損害，始克成立。就本件事實而論，被告等從事期貨交易服務及諮詢顧問之客戶，被害人固依被告等之指示匯至某個香港匯豐銀行特定之帳戶內，且造成被害人數十萬至百餘萬元之損失，惟期貨槓桿交易，原本即是高風險、高利潤之投資，如期貨交易係真實，自不能因造成交易損失，即謂係被告等詐欺，茲析述如下：
１、被告丙○○於警訊時供稱：林先生或同香港方面所供組之犯罪集團，實際他們如何朋分被害人所匯款項成數我不清楚」、「我在該行層級不高，對於香港方面匯回台灣款項帳戶，他們都不讓我知道，且都是林先生、及總帳許小姐一切處理」（見偵查卷第二一頁），經原審訊以：實際上有無交易？被告丙○○仍供稱：應該是有，我看交易都很正常（見原審卷第一宗第一七三頁）等語。另被告丁○○亦曾於九十一年四月三日匯款三十八萬元至上開帳戶內，若非確有期貨交易，其為何願匯款？另被害人子○○、丑○○、癸○○○、曹玉仙亦證稱中遠行有出示日結單買賣明細表（見偵查卷第一一四頁、第一二六頁、第一三六頁、第二五九頁）；證人己○○、戊○○、庚○○、丑○○、寅○○、子○○、張素貞、壬○○亦坦認曾領回部分賺得之金額（見原審卷第一宗第九三頁、第九五頁、第九八頁、第九九頁、第一０一頁，第二宗第四六頁、第四七頁、第四九頁）。
２、本院函請協查香港有無WORLDWIDECAPITALMANAGEMENTHOUSE公司，開戶銀行是否匯豐銀行，是否經營期貨交易等情，行政院大陸委員會香港事務局於九十六年四月二十日回函稱：本局經查香港公司註冊處電腦紀錄，並無全名相符之「WORLDWIDECAPITALMANAGEMENTHOUSELTD」公司，亦無該公司商業登記紀錄等語（本審卷第一六二頁）。惟被告丙○○於警詢稱：我們提供下單電話：0000000000000（澳門地區電話）等語，則澳門地區是否另有一家WORLDWIDECAPITALMANAGEMENTHOUSELTD公司，不得而知。且依被告丙○○上開警詢之自白，香港匯回之款項，均係由「林先生」、許小姐經手，其並不知情。則客戶下單至澳門地區，是否有真正期貨交易，並非被告丙○○可得而知，被告丁○○層級較被告丙○○為低，更不可能知情。從而，依卷附證據，尚不能使本院形成被告等確有不法所有之犯意而對上開證人等施以詐術之確切證據。被告此部份犯行即屬不能證明，本應諭知無罪之判決。惟公訴人認此部分與被告等上開有罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，檢察官上訴指摘原判決未論被告等以常業詐欺罪，核無理由，附此敘明。
乙、上訴駁回部分(即被告乙○○部分)：
(一)公訴意旨另以：乙○○係中遠行之負責人，與丙○○、丁○○、陳慧菁、邱玫玲、佘頡平、甲○○、陳瓊敏、秦貞惠、陳思佳等人，共同有上開媒介客戶，提供期貨交易資訊等行為，因認其亦涉有違反刑法第三百四十條常業詐欺罪、期貨交易法第第一百十二條之犯行。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論(最高法院五十年台上字第一０六０號著有判例）。又刑法上幫助之行為，須有幫助他人犯罪之意思，如無此種故意，基於其他原因，以助成他人犯罪之結果，尚難以幫助論（最高法院二十年上字第一０二二號判例參照）。
(三)公訴人認被告乙○○涉有上開犯行，係以被告乙○○之自白、同案被告丙○○、黃衍敏、陳瓊敏之證述，扣案之營利事業登記證、身分證影本一紙為證。訊據被告乙○○堅決否認犯行，辯稱：我只是去應徵工作，我不知道被登記成公司負責人，也不知道拿我身分證做什麼，最後我也沒有去上班等語。經查：
１、被告乙○○於偵查時供稱：「我沒有拿到錢，一林姓的朋友把我的身分證拿去拷貝」（見偵查卷第四０六頁），嗣於原審審理時供稱：「我沒有作什麼，我去運動，運動的朋友說去台北賺錢，公司介紹，一個姓黃的把我的身分證拿去說要我當公司負責人，我沒有拿到薪水，他說有錢可賺，我要拿錢他說沒有，所以我要將身分證拿回來，說是電子公司。我只去過公司兩次。」（見原審卷第一宗第一四八頁）；嗣於本院前審稱：「我沒有領薪水，當時是他們拿走我的身分證，說要幫我弄工作，我不認識字所以被他們騙」，但嗣改稱：我去公司二趟沒有拿到錢就走了（分見本院前審卷一第一一四頁、卷二第七十六頁）。依上開自白，可知，被告確有同意交付身分證，辦理營利事業登記為負責人，嗣後果登記為中遠行負責人，亦有營利事業登記證及其身分證正反面影本扣案可佐。惟被告乙○○係000年出生，現已六十餘歲，其在本院審理中亦僅能簡單地否認犯罪，反覆陳述其係被利用，無法進一步陳述，顯見其智識程度不高，其被「林先生」利用之可能性甚高。
２、又證人丁○○於本院證稱：我在公司裡面沒有看過乙○○，我問公司裡面的人，公司負責人是誰，他們說登記的是乙○○，但是我沒有看過他等語；證人丙○○亦證稱：我看過乙○○一、二次，他到辦公室做什麼我不知道，黃衍敏他告訴我，他是公司登記稱負責人等語(本院九十四年三月十四日審判筆錄第六至八頁)。而中遠行實際負責人係「林先生」，已如上述，則被告乙○○係「林先生」收購之人頭，並未實際參與媒介期貨交易等事業已明。檢察官上訴意旨雖稱：原審法官於九十二年四月十七日訊問被告乙○○時，乙○○坦承有簽委託書給丙○○，他說叫我簽名不會有事等語，且有委託書乙紙及被告乙○○身分證正反面影本扣案可參。惟觀扣案委託書並未記載日期，是否委託被告丙○○辦理營利事業登記證或其他情事不明。又依扣案之營利事業登記證所載，中遠行之營業項目為電子材料等批發事業，並非期貨交易，則縱被告乙○○知悉且自願充擔中遠行之人頭，其可得而知者，係中遠行從事電子材料等批發事業，亦無積極證據足認其知悉中遠行係違法從事期貨交易或詐欺情事，亦無實際參與經營之行為，自無與其他被告犯意聯絡可言。且其既不知「林先生」等從事期貨交易事業，亦乏幫助之故意，不能證明其有公訴人所指之犯行，自應為無罪之諭知。
三、原審本於上開相同之認定，就被告乙○○部分諭知無罪之判決，就常業詐欺部分，認被告黃士敏、丁○○二人不成立犯罪，而不另為無罪之諭知，認事用法，並無違誤。檢察官上訴，仍執陳詞，認此部分亦成立犯罪，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、期貨交易法第一百十二條第五款、刑法第二條第一項後段、第十一條前段、第三十一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官官有明法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國96年6月29日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第56條第1項之規定者。
四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。附表：
┌────┬───────────────────┬─────┬────┐│編號│名稱│數量│備註│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│一│電腦主機│二台│中遠行│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│二│電腦螢幕│二十四台│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│三│列表機│二台│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│四│傳真機│二台│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│五│員工打卡表│十一張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│六│外匯信用戶口合約書【含貴金屬買賣契約一│七本│同右│││本】│││├────┼───────────────────┼─────┼────┤│七│客戶委託書│一張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│八│匯出匯款申請書│四份│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│九│新客戶通知書│五份│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│十│客戶結算單│四張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│十一│世華銀行提款單│十張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│十二│客戶提款單│五張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│十三│客戶聲明書│三張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│十四│讓渡聲明書│二本│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│十五│客戶名冊│二本│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│十六│記事本│一本│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│十七│空白合約書│二本│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│十八│委託書│一張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│十九│營利事業登記證影本│一張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│二十│乙○○身份證影本│一張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│二十一│玉山銀行匯款單（影本）│一張│辛○○│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│二十二│客戶日結單│七十二張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│二十三│客戶交易紀錄單│二張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│二十四│客戶結算單│一張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│二十五│中遠實業工貿行空白書表│一本│同右│││【中遠實業工貿行營利登記用章一套】│││├────┼───────────────────┼─────┼────┤│二十六│筆記本│一本│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│二十七│客戶名冊│一本│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│二十八│印章│一顆│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│二十九│客戶口數紀錄表│六張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│三十│磁碟片乙盒│十一片│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│三十一│刊登廣告剪貼簿│二本│中遠行│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│三十二│廣告費用帳記簿│一本│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│三十三│客戶介紹函│三十六張│同右││││（實：三十│││││七張）││├────┼───────────────────┼─────┼────┤│三十四│員工應徵履歷表│七張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│三十五│客戶交易明細表│五張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│三十六│每日工業白銀價位登記表│四張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│三十七│員工模擬客戶交易明細表│十四張│同右││││（實：十二│││││張）││├────┼───────────────────┼─────┼────┤│三十八│工業白銀３０分鐘價位表│三張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│三十九│員工抄寫感謝信函│十五張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│四十│員工抄寫擬開發對象住址表│二張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│四十一│客戶交易明細表│十張│同右│││││││││││├────┼───────────────────┼─────┼────┤│四十二│客戶交易計算公式表│二張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│四十三│客戶開發宣傳信│三張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│四十四│各時段白銀價位紀錄表│三張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│四十五│刊登廣告剪貼簿│二本│同右│││││││││││├────┼───────────────────┼─────┼────┤│四十六│員工應徵履歷表│九張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│四十七│員工打卡表│三張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│四十八│電話聯絡面試預約表│一張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│四十九│員工出勤表│二十四張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│五十│公司名稱紀錄表│三張│同右││││││││││││││││├────┼───────────────────┼─────┼────┤│五十一│各時段白銀價位紀錄表│三張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│五十二│各項產品介紹表│三張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│五十三│業務開發宣傳信│四張│同右│├────┼───────────────────┼─────┼────┤│五十四│金屬交易電腦分析表│四張│同右│└────┴───────────────────┴─────┴────┘