裁判字號：臺灣臺北地方法院98年醫訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國99年02月04日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度醫訴字第13號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蕭萬龍律師
林哲倫律師上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第二二二五一號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序而裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據除引用如附件所示之起訴書之記載外，另補充記載如下：
(一)犯罪事實部分：乙○○約執行醫療行為三至四次。
(二)證據部分：被告乙○○於本院準備程序及審理中之自白（見本院民國九十八年十二月二十四日準備程序筆錄、九十九年一月二十八日準備程序筆錄、審判筆錄）。
二、論罪科刑之法律適用：
(一)按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，同年二月二日經總統令公布，並自九十五年七月一日起施行。而刑法第十一條有關刑法總則之適用範圍，修正前原規定為：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，修正後則規定為：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，矧「總則編適用之範圍，基於法律保留及罪刑法定原則，刑法以外之其他刑事特別法，應指法律之規定，不包括行政命令在內，爰將『法令』修正為『法律』以符上開基本原則之意旨。」（該條修正理由第一項參照），是刑法第十一條僅屬使刑法以外之刑事特別法得以一體適用刑法總則規定之過橋條款耳，其規定本身無關罪刑之實質內容，是該條文字修正尚不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第十一條前段，適用刑法總則之規定，先予敘明。
(二)修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條以決定適用之刑罰法律。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院九十五年五月二十三日所為九十五年度第八次刑事庭會議決議第一點法律變更之比較適用原則(四)可資參照。
(三)再被告行為時之醫師法第二十八條第一項、第二項分別規定為「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護士﹑助產士或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定者。四、臨時施行急救者。」、「犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責。」；九十一年一月十六日修正公布，自九十一年一月十八日起施行之醫師法第二十八條第一項則規定為：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救。」，並刪除第二項之規定，經比較新舊法結果，因同種之刑，以最高度之較長者為重（刑法第三十五條第二項參照），是本件以修正前醫師法第二十八條第一項規定較有利於被告，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前醫師法第二十八條第一項。
(四)按醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，且此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之（行政院衛生署八十三年十一月二十八日衛署醫字第八三○六八○○六號函、八十五年七月十八日醫署醫字第八五○三八七二三號函參照）。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（九十五年度臺上字第一○七九號判決參照）。而醫師法第二十八條之罪，在性質上原即具有反覆性，且係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，於行為概念上，應認屬「職業性」或「營業性」之包括的一罪，是被告所為多次醫療行為，應僅論以一罪。
(五)核被告所為，係犯修正前醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。又刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）一千元以下罰金。」，依修正後刑法施行法所增訂第一條之一第一項「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。」及該條第二項「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」之規定，詐欺取財罪所得科處之罰金刑為新臺幣三萬元以下罰金，而依被告行為時之法律即廢止前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高倍數為十倍之規定，詐欺取財罪所得科處之罰金刑為一萬元以下罰金，經換算為新臺幣後為新臺幣三萬元以下罰金，適用結果修正前後刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪二者罰金額度相同，應逕行適用裁判時法即刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定。另依修正後刑法第三十三條第五款：「主刑之種類如下：‥‥五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」之規定，被告所犯詐欺取財罪部分所得科處之罰金刑最低為新臺幣一千元，已較被告行為時之法律所規定之罰金最低額為高，因此，就罰金刑法定最低刑度部分比較修正前、後之法律，自以被告行為時即修正前刑法第三十三條第五款之規定較有利於被告。
(六)再修正前刑法第五十五條後段原設有牽連犯之規定，於修正後則已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，惟原屬裁判上一罪之牽連犯之數個犯罪行為，於舊法得從一重處斷，依新法即應分論併罰，此刪除顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更而應為新舊法比較，依刑法第二條第一項比較新舊法結果，以修正前之刑法第五十五條牽連犯之規定有利於被告。是被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第二條第一項之規定，應依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重依詐欺取財罪處斷。
(七)爰審酌被告之品行、犯罪動機、目的、其從事把脈、針灸、交付黑色不明藥丸及開立藥方等醫療行為之犯罪手段，生活狀況、智識程度、所詐得之金額，及其犯罪後於本院準備程序、審理中業已坦承犯行，知所悔悟，復已與告訴人甲○○達成調解，告訴人亦稱希望法院能夠給被告一個機會，從輕量刑等語（見本院九十九年一月二十八日審判筆錄），被告之犯後態度顯然良好等一切情狀，認公訴人於本院審理中所求處之有期徒刑八月為適當，爰量處如主文前段所示之刑。再被告之犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，經核並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所定不予減刑或第五條所定不得減刑之情形，應依該條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一如主文所示，並依該條例第九條之規定諭知易科罰金之折算標準（按被告行為時之刑法第四十一條第一項原規定為：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」；於九十年一月四日修正，同年月十日公布之刑法第四十一條第一項前段規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」；於九十四年一月七日修正，九十五年七月一日起施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，因中間時法即於九十年一月四日修正，同年月十日公布之刑法第四十一條第一項將易科罰金之標準放寬至最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，已較被告行為時之刑法第四十一條第一項之規定為寬，且折算標準依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則斯時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元以上，三百元以下折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元以上，九百元以下折算一日，經比較上開新舊法規定，以九十年一月四日修正、同年月十日公布之刑法第四十一條第一項、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定較有利於被告，是依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用中間時法即九十年一月四日修正、同年月十日公布之刑法第四十一條第一項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，併諭知被告易科罰金之折算標準）。
三、另本案為適用簡式審判程序之案件，依刑事訴訟法第三百十條之二之規定，此有罪判決書之製作，準用刑事訴訟法第四百五十四條之規定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第二項，修正前醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項、第三百三十九條第一項、修正前刑法第五十五條、九十年一月四日修正，同年月十日公布之刑法第四十一條第一項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官周懷廉到庭執行職務中華民國99年2月4日
刑事第十一庭法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳靜君中華民國99年2月11日修正前醫師法第二十八條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士﹑助產士或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責。
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書
98年度偵字第22251號被告乙○○男50歲（民國00年0月0日生）
住桃園縣桃園市○○○路○段57之1號9樓之5國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反醫師法等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟意圖為自己不法之所有及執行醫療業務之犯意，自民國85年3月間起，在臺北縣新店市○○路○○巷○○號甲○○住處內，佯稱其具有中醫師資格，保證治癒甲○○之子 梁禮淵 肢障之疾病云云，並執行把脈、針灸、交付黑色不明藥丸及開立藥方等醫療業務，取信於甲○○後，復向甲○○佯稱需借用資金作為開立中醫診所及配製藥材之用云云，使甲○○陷於錯誤，陸續交付新臺幣（下同）20萬元及25萬元。嗣因乙○○逃匿無蹤，甲○○始知受騙。
二、案經甲○○告訴偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單：┌──┬────────────┬───────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼────────────┼───────────────┤│一│被告乙○○之自白│全部犯罪事實│├──┼────────────┼───────────────┤│二│告訴人甲○○之指訴│全部犯罪事實│├──┼────────────┼───────────────┤│三│證人 梁奎光 之證述│全部犯罪事實│├──┼────────────┼───────────────┤│四│保證書影本│被告向證人及告訴人夫妻索取││││45萬元之事實。│└──┴────────────┴───────────────┘
二、核被告乙○○所為，係違反醫師法第28條之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務及刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。其所犯2罪間，有方法結果之牽連關係，請依修正前刑法第55條後段之規定，從較重之罪處斷。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺北地方法院中華民國98年11月12日
檢察官周慶華本件正本證明與原本無異中華民國98年11月24日
書記官林雪琪附錄本案所犯法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。