裁判字號：臺灣高等法院99年重上字第191號民事判決
裁判日期：民國99年08月17日
裁判案由：確認優先購買權存在
臺灣高等法院民事判決99年度重上字第191號上訴人己○訴訟代理人 謝萬生 律師被上訴人甲○○訴訟代理人乙○○律師
劉錦隆 律師被上訴人東來建設股份有限公司法定代理人丙○○
戊○○丁○○上列當事人間請求確認優先購買權存在事件，上訴人對於中華民國99年2月3日臺灣 臺北 地方法院98年度重訴字第253號第一審判決提起上訴，本院於99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人東來建設股份有限公司（下稱東來公司）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段四小段50地號土地（下稱系爭土地），及其上門牌編號臺北市○○路○○○號1至3樓之建物（未保存登記，下稱系爭建物）原為訴外人 吳子宜 所有，吳子宜將系爭土地所有權移轉登記予訴外人 包美容 ，另將系爭房屋讓與訴外人 趙惟漢 而由趙惟漢取得系爭屋之事實上處分權。包美容復於89年7月4日將系爭土地移轉登記予被上訴人東來公司；趙惟漢亦於90年1月31日將系爭房屋讓與予訴外人庚○○，庚○○並於91年2月5日將系爭房屋讓與予伊。按諸民法第425條之1規定，伊與系爭土地所有人東來公司間，於房屋使用期限推定有租賃關係；依民法第426條之2第1項及土地法第104條規定，東來公司出賣系爭土地時，伊享有優先購買權。嗣系爭土地因東來公司債權人聲請原法院以94年度執字第8997號拍賣抵押物事件強制執行（下稱系爭執行事件），拍賣程序中，法院竟未通知伊行使優先購買權，致被上訴人甲○○於95年8月31日拍得系爭土地並已辦畢所有權登記，依民法第426條之2第3項之規定，對於伊自不生效力，爰求為：㈠確認上訴人就系爭土地有優先購買權存在。㈡被上訴人甲○○應將系爭土地以拍賣為原因之所有權移轉登記塗銷之判決（原審為上訴人敗訴判決）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就原判決附表所示土地（台北市○○區○○段4小段50地號、地目建、面積73平方公尺、權利範圍全部）有優先購買權存在。㈢被上訴人甲○○就原判決附表所示土地於95年9月6日以拍賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復至拍定前狀態。
三、被上訴人甲○○則以：上訴人主張係自庚○○受讓系爭房屋，而庚○○於系爭執行事件執行程序中主張系爭房屋占用系爭土地為無償使用關係，並非基地租賃關係。上訴人復於另案（原法院96年重訴字第142號、本院97年度上易字第297號）主張其與東來公司為無償使用關係，依禁反言之法理，上訴人於本件訴訟即不得為相反之主張，是上訴人於法院拍賣前就系爭土地乃基於無償使用關係而占用，自無優先承買權之適用。退步言之，縱認上訴人有基地租賃關係，然上訴人之前手庚○○於系爭執行事件執行程序中，僅陳報其就系爭房屋1、2、3樓曾授權上訴人出租及收取租金，暨上訴人將系爭房屋1樓出租予訴外人 吳宗文 之事實，而未陳報有基地租賃關係存在；足見上訴人於系爭執行事件執行程序中故意隱瞞已受讓系爭房屋之事實，致執行法院未將拍賣通知送達予上訴人，則上訴人係以不正方法阻止法院將拍賣條件通知上訴人，顯係可歸責於上訴人，依民法第101條第1項之規定，應視為執行法院已將拍賣條件通知上訴人，而上訴人放棄優先承買權，否則即有違民法第148條權利濫用及違反誠實信用原則。民法第426條之2第3項係指土地之出賣人不得再以買賣契約對抗優先承買人，亦即土地出賣人與優先承買人間有相對物權效力，惟上訴人並非承租系爭土地建築系爭房屋之人，伊亦非土地出賣人，而係土地承買人，且善意信賴法院之拍賣程序買受系爭土地，應受保護，上訴人以民法第426條之2第3項主張優先承買權，即屬無據。況原法院96年度重訴字第142號判決，已確認兩造間自95年9月6日起至租賃關係終止之日止，推定有租賃關係，並判決上訴人應按月給付租金予伊；惟上訴人並未依限給付租金，經伊催告仍未繳納後，伊依民法第440條第3項終止系爭土地之基地租賃契約，並起訴請求上訴人拆屋還地，經原法院97年度審重訴字第290號判決上訴人敗訴在案，上訴人於執行法院拍賣時未主張有優先承買權，直至上訴人已喪失基地承租人之地位後，方為此主張，殊屬無據。又趙惟漢於82年10月30日是否取得系爭房屋之事實上處分權，已滋疑議，且證人庚○○亦無法證明其自趙惟漢取得系爭房屋之事實上處分權之事實，遑論將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人。上訴人主張有優先承買權，誠屬無據等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。被上訴人東來公司則以：伊之債權人就系爭土地向法院聲請拍賣時，因伊業已停止營業，伊誤認法院會通知上訴人行使優先承買權，而未陳報法院上訴人享有優先承買權，致使上訴人喪失應有優先承買權等語，資為抗辯。
四、上訴人主張：系爭土地及系爭建物原同為訴外人吳子宜所有，吳子宜將系爭土地所有權移轉登記予訴外人包美容，另將系爭房屋讓與訴外人趙惟漢而由趙惟漢取得該屋之事實上處分權。包美容復於89年7月4日將系爭土地移轉登記予被上訴人東來公司；趙惟漢亦於90年1月31日將系爭房屋讓與予訴外人庚○○，庚○○並於91年2月5日將系爭房屋讓與予伊等情。無非據其提出土地登記謄本、執行法院函（原審卷第7-10頁）、本院97年度上易字第297號確定證明書（本院卷第26頁）、聲明書、81年7月3日 莊福壽 與吳子宜簽訂之該房屋買賣契約、點交書，原法院84年北簡字第2969號及其確定證明書、原法院85年訴字第1514號、本院86年度上字第980號、民事執行處函2件、扣繳憑單、房屋稅繳款書、戶籍謄本、新台北有電視股份有限公司書函、各類所得稅資料清單、中華電信證明書（均見本院卷第118-177頁）、權利切結證明書（本院卷第183頁），及台北市政府警察局信義分局（下稱信義分局）於95年1月5日以北市警信分刑字第09434064100號函覆執行法院所檢附系爭建物各樓層占有使用情形一覽表及授權書等文件為論據（本院卷第232-233頁）。被上訴人甲○○則否認趙惟漢於82年10月30日取得系爭房屋之事實上處分權，亦否認庚○○自趙惟漢取得系爭房屋之事實上處分權之事實。
五、經查系爭執行事件乃系爭土地原所有人包美容於84年7月間為擔保其夫即債務人趙惟漢向訴外人世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）之債務而提供設定抵押權於世華銀行，嗣於86年間趙惟漢以包美容為連帶保證人向世華銀行借款2000萬元，旋於89年7月4日包美容以買賣為原因將系爭土地移轉登記予 包美容所 任負責人之被上訴人東來公司，90年4月間遲未繳納本息，債權人世華銀行乃聲請拍賣抵押物，此有抵押權設定契約書、他項權利證明書、拍賣抵押物裁定及其確定證明書、支付命令及其確定證明書、土地登記謄本等件附於系爭執行事件卷。又系爭執行事件之執行法院曾函請信義分局查明系爭房屋各樓層之占有使用情形，信義分局於95年1月5日以北市警信分刑字第09434064100號函覆：一樓店面由己○以月租3萬元租予吳宗文，另二、三樓由庚○○授己○全權處理，並檢附相關證明之文件即建築物各樓層占有使用情形一覽表、授權書、點交書、租賃契約書、執行法院函2件、原法院84年北簡字第2969號及其確定證明書、原法院85年訴字第1514號、本院86年度上字第980號判決書、趙惟漢與庚○○協議書等資料在卷可稽。執行法院據此資料於系爭土地之拍賣公告「使用情形」附註：「拍賣標的物上有一未辦保存登記之建物，納稅義務人為莊福壽，現由第三人吳宗文承租占用第一層，第二、三樓由庚○○占用中，建物與基地之法律關係為無償使用」。此經本院調取系爭執行事件之執行卷核閱無訛。原審曾函詢信義分局前函所檢附相關證明之文件從何而來，信義分局則據上訴人陳述意旨函覆略謂： 劉女 供稱係趙惟漢因債務問題將建物以520萬元讓渡予庚○○，庚○○於91年2月5日以520萬元讓渡予劉女居住使用等語，並檢附調查報告表、租賃契約書、點交書、授權書、協議書、暨庚○○與上訴人於91年2月5日所簽訂之讓渡書為附件（原審卷第114-135頁），上訴人於原審亦自陳協議書及讓渡書係其提供等語無訛（原審卷第139頁背面）。而經比對信義分局前、後函可知，除新增庚○○與上訴人於91年2月5日所簽訂之讓渡書外，及後函無原法院84年北簡字第2969號及其確定證明書、原法院85年訴字第1514號、本院86年度上字第980號判決書資料外，餘資料均屬相同。由此可見，前揭系爭執行事件中信義分局於95年1月5日以北市警信分刑字第09434064100號函覆執行法院及所檢附相關證明之文件，應係上訴人所提供無訛。而庚○○與上訴人於91年2月5日所簽訂之讓渡書則係本件訴訟始提出。庚○○與上訴人書立之讓渡書以形式觀察，其書立時間係在執行法院查詢時已存在，倘其為真，何以於執行中得陳報（提出）而未據陳報（提出）？已滋疑義。次查系爭房屋原納稅義務人莊福壽於81年7月3日固與吳子宜簽訂房屋買賣契約（本院卷第119-123頁）。嗣吳子宜於83年9月1日將系爭房屋點交包美容接管使用，有點交書可憑，包美容繼於83年9月14日將系爭房屋出租予吳子宜及訴外人 葉佳坤 為期半年，逾期未返還系爭房屋，包美容乃訴請吳子宜、葉佳坤騰空遷讓返還系爭房屋，並有原法院84年度北簡字第8969號宣示判決筆錄及其確定證明書可佐。包美容執該宣示判決筆錄為執行名義擬強制執行之際，因發現系爭房屋遭訴外人 吳金治 等人以葉佳坤之親友關係而無權占有，包美容又以訴外人吳金治等人為被告請求遷讓返還房屋等情，復有原法院85年度訴字第1514號民事判決、本院86年度上字第980號民事判決可稽。趙惟漢於90年1月31日雖與庚○○簽定協議書約定：若無法於借款期限（自簽定協議書起6個月）約內返還所借520萬元借款即將系爭房屋讓與予庚○○，惟協議書第3條第2項載明「吳子宜賣與趙惟漢，趙惟漢指定名義為包美容，實權是趙惟漢本人」、第3項亦載明「於87年4月中判決為包美容所有，並於87年10月15日法院判決強制執行點交給包美容，附上法院所有證明文件」等文義。此協議書縱令非虛（其詳下論），僅可證明：系爭房屋於87年10月15日由法院強制執行點交予包美容，若趙惟漢逾期未償還借款，同意將系爭房屋讓與庚○○之情而已；惟當時趙惟漢有無系爭房屋之事實上處分權可資讓與，猶非無疑。參諸本院86年度上字第980號判決所載：被上訴人包美容起訴主張於82年10月間吳子宜將系爭房屋及基地讓售於被上訴人即包美容之夫趙惟漢，並依約將土地移轉登記於趙惟漢所指定之人即包美容，另亦將系爭房屋交付包美容，惟因未辦保存登記，以致無法完成移轉登記，惟包美容已取得系爭房屋之事實上處分權，自有管理使用處分之權利等文義及該判決理由之記載（本院卷第153頁）可見系爭房屋之事實上處分權亦歸諸包美容。綜觀上開點交書、協議書、本院86年度上字第980號判決書、執行法院定期執行函等資料，僅足以證明包美容已取得系爭房屋之事實上處分權，均無法證明趙惟漢曾經取得系爭房屋之事實上處分權。迄89年7月4日包美容以買賣為原因將系爭土地移轉登記予被上訴人東來公司（包美容為該公司之負責人，詳見系爭執行卷所附拍賣抵押物裁定書），均未見包美容曾將其取得系爭房屋之事實上處分權讓與他人。
六、上訴人雖另主張其於91年2月5日自其前手庚○○取得該房屋之事實上處分權等情，無非據其提出由庚○○與其所立之讓渡書為證（原審卷第123頁）。證人庚○○雖在本院證述：
其經由上訴人之妹婿 陳錦福 之介紹認識趙惟漢，而後陸續借款與趙惟漢，迄90年1月30日止，共借給趙惟漢520萬元，借給趙惟漢之520萬元中500萬元是伊向上訴人所借，再轉借給趙惟漢，借款時並無簽立借據，與趙惟漢於90年1月30日簽訂協議書，約定借款應自協議書簽訂日起6個月內全數清償，若無法在期限內全部償還時，趙惟漢同意將系爭房屋讓與云云（本院卷第108-112頁）。惟證人庚○○就借款給趙惟漢之情事除所簽立讓渡書、協議書外，證人均答：無其他資料可佐，已時隔日久，忘了等語。證人既稱借款給趙惟漢，有算利息，但未曾收到利息，520萬元是借款本金云云；依此證詞，借與趙惟漢之款項是分次出借，迄至91年1月30日止，借款本金方達520萬元，以520萬元之金額不可謂不鉅，借款如何出借？證人竟證稱：忘記云云，顯與常情不合。且既為分次借款，並約定利息，又何以在前借款之利息未付之情況下，仍繼續將款出借？且未書立借據？在在不合情理。是以證人借款520萬元予趙惟漢之事實，已非無疑？況證人證稱：借給趙惟漢之520萬元中500萬元是伊向上訴人所借云云，然庚○○與上訴人所立之讓渡書卻記載：「茲為建物讓與事宜，約定如下：甲方（庚○○）於89年7月起至90年1月30日向乙方（上訴人）借用款項合計520萬元，以供借款與趙惟漢。甲方嗣於90年1月31日承受趙惟漢所讓與之建物（即系爭房屋）。茲為清償甲方對乙方債務，願將系爭房屋讓與乙方所有...」云云（原審卷第123頁），此中庚○○與乙方即上訴人債務為520萬元，核與證人庚○○所證稱：500萬元債務，二者已然有間。且依上訴人戶籍謄本所載，上訴人之子 趙晉德 ，於81年7月7日被趙惟漢認領，上訴人亦不否認其與趙惟漢為男女朋友（本院卷第112頁），由此觀之，上訴人與趙惟漢之關係非淺，若趙惟漢需用資金，上訴人既有大額資金可供出借，大可直接借給趙惟漢，何需透過證人庚○○轉借，況證人庚○○所述與其簽立之書面（讓渡書）亦屬不符。又依此讓渡書記載庚○○於「90年1月31日」已承受趙惟漢所讓與之建物；然依庚○○與趙惟漢於90年1月30所簽之協議書明載：自協議書簽訂日起6個月內，若趙惟漢無法還清所欠庚○○之借款時，趙惟漢同意將系爭房屋讓給庚○○等文句（原審卷第122頁），則最早亦係於90年7月31日始可讓與；二者文義互核顯然矛盾。且上開協議書趙惟漢之地址記載為「台北市○○區○○街○○○號2樓」恰為包美容所任負責人之被上訴人東來公司之營業所，猶滋疑議。況證人庚○○就趙惟漢何時點交爭房屋乙節，忽爾謂：90年2月5日（嗣更正為91年2月5日；約舊曆年左右）我們約定在文山區寫讓渡書。忽爾稱：趙惟漢是說91年2月5日以後再六個月房子就生效。因為時間很久了，較難想起來。最後則稱：因為很久了，所以我記不起來了等語（本院卷第109頁正、背面），始終無法證明趙惟漢曾將系爭房屋點交庚○○之事實，倘證人庚○○確因借款而自趙惟漢取得系爭房屋之事實上處分權，何致矛盾百出，不能自圓？上訴人提出庚○○所簽之「權利證明切結書」（本院卷第183頁），亦無法證明上訴人已自庚○○取得系爭房屋事實上處分權之事實。
七、按土地法第104條第1項規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言。最高法院69年度台上字第945號著有判例可參。查系爭土地及系爭房屋之所有人，於包美容之前手吳子宜、莊福壽均屬同一所有人，82年10月間吳子宜將系爭房屋及系爭土地讓售於包美容之夫趙惟漢，惟趙惟漢已指定包美容為受讓權利人，除系爭土地已依約完成登記由包美容取得所有權外，另系爭房屋雖未辦保存登記，但已透過法院判決及強制執行點交給包美容，由包美容已取得系爭房屋之事實上處分權等情，已如前述；是包美容於87年10月15日自法院強制執行取得系爭房屋之事實上處分權後，系爭土地之所有人及系爭房屋之事實上處分權人同歸一人。89年7月4日包美容雖以買賣為原因將系爭土地移轉登記予被上訴人東來公司（包美容為該公司之負責人，詳見系爭執行卷所附拍賣抵押物裁定書），然均未有任何證據證明包美容曾將其取得系爭房屋之事實上處分權讓與他人。趙惟漢與庚○○於90年1月31日簽立之協議書第3條第2項雖載：「吳子宜賣與趙惟漢，趙惟漢指定名義為包美容，實權是趙惟漢本人」，然此僅趙惟漢單方記載，並未經已取得系爭房屋之事實上處分權包美容之認同，亦未據其提出包美容有將系爭房屋之事實上處分權移轉交付之證據，自難憑此謂趙惟漢已取得系爭房屋之事實上處分權。雖依民法第425條之1第1項規定，土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。然依此亦無法憑以認為趙惟漢與系爭土地受讓人東來公司有何租賃關係。自難認趙惟漢有優先承買權？遑論證人庚○○、上訴人？上訴人主張有優先承買權，殊屬無據。上訴人縱曾於91年11月13日將其名下00000000號電話移機至系爭房屋之3樓，縱曾於92年3月17日申請新台北有電視股份有限公司之網路服務，復於95年1月25日將戶籍遷至上開房屋，僅可證明其對系爭房屋有使用權，均難謂其自證人庚○○取得系爭房屋之事實上處分權，而得據以主張有優先承買權。又本院97年度上易字第297號判決雖認：應推斷被上訴人以系爭土地之受讓人，默許受讓系爭房屋事實上處分權之人繼續使用土地，並推定彼此間在系爭房屋得使用期限內，存有租賃關係等旨。然此僅係依民法第425條之1第1項規定所為事實之推定而已，且本院97年度上易字第297號判決並未及斟酌前揭證人庚○○於本件訴訟中之證詞，且前揭庚○○與趙惟漢所簽之協議書暨庚○○與上訴人所立之讓渡書，互核與證人庚○○之證詞，彼此矛盾瑕疵斑斑，已如前述。則就庚○○是否已取得系爭房屋之事實上處分權、上訴人是否已取得系爭房屋事實上處分權等事實，本院自得不受97年度上易字第297號判決認定事實之拘束。
八、綜上所述，上訴人主張就系爭土地有優先承買權，為不足採。從而，上訴人本於民法第426條之2規定，請求：㈠確認上訴人就系爭土地有優先購買權存在。㈡被上訴人甲○○應將系爭土地以拍賣為原因之所有權移轉登記塗銷回復至拍定前狀態，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年8月17日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官林麗玲法官吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年8月17日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。