裁判字號：最高法院97年台上字第3523號刑事判決
裁判日期：民國97年07月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三五二三號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年七月二十九日第二審判決（九十四年度上訴字第六二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三度偵字第四七六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知硝甲 西泮 （俗稱「一粒眠」、「紅豆」），係屬毒品危害防制條例第二條第二項第四款所定第四級毒品，竟於民國九十三年二月間某日，在高雄市○○路與三多路附近，向不詳姓名年籍之成年男子，以每顆新台幣（下同）七十元之價格，購入 硝甲西泮 。上訴人與其未滿十八歲之凌姓女友（係000年0月00日生，姓名、年籍詳卷，下稱 凌女 ，經台灣高雄少年法院裁定交付保護管束，並命為勞動服務確定）共同基於販賣硝甲西泮牟利之概括犯意，以配置門號0000000000行動電話與凌女聯絡，於同年月十六日下午四時許，在高雄縣○○鄉○○路○○號凌女住處附近巷口，交付硝甲西泮三十顆予凌女，由凌女○○○鄉○○路○○號其就讀之○○國中，以每顆七十元至一百三十三元（元以下四捨五入）不等之價格，連續出售予同學，得款三千五百元（下稱事實一）。上訴人又於同年月二十五日晚間九時許，在凌女上址住處附近巷口，交付硝甲西泮三十顆予凌女，再由凌女持至○○國中，亦以同上價格，連續出售予同學即少年孫姓、劉姓、黃姓、凌姓少女等人，得款一千三百七十元（下稱事實二）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍部分變更檢察官之起訴法條，論處上訴人共同連續販賣第四級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴販賣毒品罪，並不以購入之後復行賣出為構成要件，即以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已成立。原判決於事實欄僅記載上訴人購入硝甲西泮，與凌女共同意圖牟利，連續多次賣出，而就上訴人購入硝甲西泮之目的為何？是否以營利為目的而購入？均付之闕如，無由判斷上訴人之購入行為，應否成立販賣毒品罪，不足以正確適用法律，難認適法。⑵原判決於事實欄就事實一、二，均未明確記載凌女賣出硝甲西泮之具體對象、次數、數量、金額，僅泛指連續賣出予同學或孫姓、劉姓、黃姓、凌姓少女等人，得款三千五百元或一千三百七十元，致理由說明賣出硝甲西泮所得款項之計算，失其事實之根據，亦非適法。⑶原判決說明事實一部分，凌女證述自上訴人取得硝甲西泮三十顆，已全部賣出，得款三千五百元（見原判決理由貳、四第三二、三三行）。惟稽之卷內凌女先後所為陳述，凌女似僅陳稱於九十三年二月二十五日自上訴人再取得硝甲西泮三十顆後，有拿三千五百元予上訴人，並未指稱該三千五百元即係事實一部分所得金錢（見警卷第十一、十二頁、偵查卷第三三頁至第三五頁、第一審卷第五四、五五頁）。倘若無誤，原判決所為事實認定、理由說明，與所採證據不相適合，有判決理由矛盾之違法。⑷原判決於事實欄記載凌女於九十三年二月二十五日晚間，自上訴人取得硝甲西泮三十顆後，共計賣出十六顆硝甲西泮予孫姓、劉姓、黃姓、凌姓少女等人。原判決理由所引凌女於警詢之供述，凌女係稱其自上訴人取得硝甲西泮三十顆，共計賣出十六顆，其中三顆予孫姓少女，二顆予劉姓少女，五顆予黃姓少女，一顆予凌姓少女等人，另外五顆已經不記得賣予何人（見原判決理由貳、二、㈠第十行至第十七行）；而黃姓少女於警詢則證述，其於九十三年二月二十六日中午向凌女購買一顆硝甲西泮（按黃姓少女另稱其於九十三年二月二十六日前約二星期至一星期間，向凌女購買三顆）（見原判決理由貳、二、㈡第十四行至第二五行）。足見就事實二部分，凌女與黃姓少女於警詢就雙方交易硝甲西泮數量之供述，並不相符，另凌女賣出硝甲西泮五顆之對象亦屬不明。則原判決認定凌女於九十三年二月二十五日自上訴人取得硝甲西泮三十顆，共計賣出硝甲西泮十六顆，未說明其取捨證據之得心證理由，有判決理由不備或矛盾之違法。㈡有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。凌女於檢察官訊問時即證述：伊於上訴人交給硝甲西泮後，開始施用硝甲西泮；第一審證稱：上訴人於九十三年二月十六日交付硝甲西泮，伊至少自己施用二顆，大概賣出八、九顆，賣給何人各幾顆，伊已記不得等語（見偵查卷第三三、三四頁、第一審卷第五四、五五頁）。如果無訛，上訴人二次交給凌女之硝甲西泮各三十顆合計六十顆，除為警查獲之十四顆外，應有部分係凌女自己施用，並非賣出。此攸關認定上訴人與凌女共同賣出硝甲西泮之數量及所得金額，應屬有利於上訴人之重要證據，原判決未為記載不予採納之理由，核有判決理由欠備之違法。㈢刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法意旨乃在防範被告或共犯之自白與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。本件原判決係以共犯凌女之自白，資為認定上訴人共同賣出硝甲西泮之主要論據，然就事實一及事實二關於賣出硝甲西泮予孫姓、劉姓、黃姓、凌姓少女以外之人部分，究竟有無其他補強證據足以擔保凌女所為自白之真實性？原判決未加細心勾稽，並敘明所憑依據，即遽為不利於上訴人之認定，難謂適法。㈣共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。因此，共同正犯之犯罪所得，係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決認定上訴人與凌女共同連續販賣第四級毒品硝甲西泮所得為四千八百七十元，乃依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於主文諭知犯罪所得四千八百七十元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，而未諭知連帶沒收，於法有違。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年七月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官吳昆仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月四日
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