裁判字號：最高法院97年台非字第355號刑事判決
裁判日期：民國97年07月25日
裁判案由：違反農會法
最高法院刑事判決九十七年度台非字第三五五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等違反農會法案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年八月二十三日第二審確定判決（九十六年度上易字第三二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第九、一二、一四、一七、二０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按原確定判決認被告甲○○涉有賄選犯行，係以訴外人邱 錦源 於民國九十年三月十七日、 涂玉全 於九十年三月十六日之檢察官訊問陳述，訴外人涂瑞雄於九十年三月十六日、 涂劉秀金 於九十年三月十六日、 涂玉寶 於九十年三月十六日等於法務部調查局高雄縣調查站之訊問陳述（以下稱警詢陳述）為據。又原確定判決認被告乙○○涉有賄選犯行，係以訴外人 蕭增祥 於九十年三月十三日、 楊玉蘭 於九十年三月二十二日之警詢陳述為據。然查， 邱錦源 等人均係以被告身分接受訊問，雖關於本案被告之部分性質上屬證人之陳述，惟訊問被告或證人依法均有禁止不正取供之證據法則適用。綜觀 上開人 等之錄音勘驗筆錄，各該詢問過程中均呈現有錄音中斷及其他諸多不正方法取供或純屬證人臆測之詞而無證據能力之情形，似此攸關被告罪責有無之有利事證，並經被告及選任辯護人於書狀及辯論庭時詳予析論，惟原判決竟隻字未提，逕將該等供述採為對被告不利之證據，自有判決不備理由及適用法則不當之違法。二、原確定判決於理由甲、第一、（二）點中認為卷內所載訴外人 林和生 等人之司法警察調查筆錄確有錄音中斷、或未錄音之狀況，然又認為此性質上係屬證人之證述而非被告之供述，並無刑事訴訟法第一百條之一之適用。惟查高雄地檢署九十年度選偵字第二十號不起訴處分書中，林和生等人均係以被告身分而為偵訊調查、供述，非如原確定判決內所指稱僅係證人之證述，故就該錄音中斷或未錄音之狀況，依刑事訴訟法第一百條之一規定，本應不得採為證據。從而，林和生等人既係以被告身分訊問、供述，即不得以一般證人無須錄音之法則肯認其證據能力，足見原確定判決關此有應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違法。三、按『九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響』。……是該條所稱『依法定程序進行之訴訟程序』，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。……又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力」（貴院九十六年度台上字第二七九七號判決、九十五年度台上字第一二六一號判決、九十五年度台上字第一六八０號判決、九十五年度台上字第五０八五號判決、九十四年度台上字第七三九四號判決意旨參照）。從而，邱錦源等人及林和生等人之警詢或偵查中筆錄不因刑事訴訟法施行法訂定第七條之三但書規定，而當然取得證據能力。惟查，原確定判決於理由甲、第二點中逕自認為邱錦源、林和生等人之上開審判外陳述均係在九十二年九月一日刑事訴訟法修正施行前，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，均有證據能力，其適用法則顯有不當，且於判決結果有所影響，殆無庸疑。四、原確定判決中於理由甲、第四點中雖謂涂玉全、邱錦源等之偵查訊問陳述，就與被告甲○○等被訴之相關事實所為之陳述未具結，有修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款證人例外不得具結之適用，仍得作為證據；惟於涂玉寶、涂瑞雄、楊玉蘭、蕭增祥、 林順蘭 、 林黃秀梅 等人就與被告被訴相關事實所為之陳述未具結，反卻認有證人未具結不得作為證據之分歧。既然上開人等均係以被告身分接受訊問，且關於被告之部分均係屬證人之證述均未具結，本應一體不得作為證據，原確定判決卻有前後矛盾之理由，從而，原確定判決顯有判決理由矛盾之違背法令情形。五、原確定判決於理由欄乙、一、犯罪事實一中認定被告甲○○涉有違反農會法，係以邱錦源九十年三月十七日、涂玉全九十年三月十六日等之檢察官偵訊之陳述、甲○○與涂玉全九十年二月二十六日之監聽內容為據。惟檢察官訊問邱錦源係於九十年三月十七日，原確定判決卻以涂玉全前一日（即九十年三月十六日）之訊問中陳稱：「邱錦源所講的是實在的」，以佐證邱錦源供述屬實。就此而言，不免有倒果為因，顛倒時序之謬，自屬判決理由矛盾甚明。六、原確定判決事實欄中認定被告甲○○於九十年二月十二日交付買票賄款新台幣（下同）二十四萬元予涂玉全，邱錦源及涂玉全於選前之二月十二日至十四日內分別前往有選舉權之農會會員住處行賄買票，約定於九十年二月十五日美濃農會會員代表選舉時，投票支持邱錦源，意即甲○○早於九十年二月十二日已將錢交付涂玉全，惟觀理由欄中所引據甲○○與涂玉全九十年二月二十六日之監聽內容，竟係涂玉全向甲○○要錢，足見九十年二月十二日甲○○並未交付涂玉全款項，是原確定判決之採證時間上不免有錯置時空、倒果為因之謬。又觀原確定判決引述之該監聽內容：『涂玉全：我吉洋玉全，有一件事有關這次會員代表選舉的事，那個邱錦源，因為我們作業的時候，你們送來的人數有不夠』、『甲○○：這兩天，你們二人我會合計一下，我會處理，這兩天我會合計』、『涂玉全：這個若不處理，我想拿了後還給人家，以後你結帳我會跟…』、『涂玉全：因為錦源本身也花那麼多錢的情況，最後再不夠用時，我向人先發出去』，卻僅係談及關於九十年二月二十七日美濃農會理、監事選舉中，甲○○陣營之人力、酬勞、以及經費規劃等事情，與原確定判決所認定之犯罪事實一所稱於九十年二月十五日美濃農會會員代表選舉一無所涉，原確定判決將其不當連結，採為不利於被告之證據，亦有所誤。原判決亦有不備理由或理由矛盾之違法情形。七、又原確定判決所謂『乙○○並當場寫下理、監事人選名單』、『 黃永志 當場將二萬元賄款強塞給楊玉蘭』等事，係以楊玉蘭前開陳述之勘驗筆錄為據。惟依楊玉蘭該份勘驗筆錄內容中，其始終供稱不認識乙○○，且未曾閱讀乙○○書寫之內容，僅臆測可能是調查員所稱之理監事名單；又其僅陳述黃永志於離開前將一疊物品交付之並退還，亦特別強調回答沒有看包裝內容物為何，以致無法確定該疊物品是否為鈔票或競選刊物，故僅能臆測係調查員所稱之鈔票。就前述楊玉蘭臆測之供述，依照刑事訴訟法第一百六十條本無證據能力，不得採為證據。惟原確定判決於理由中不僅未為交代而有理由不備及不適用證據法則之失，且在未調查其他相關事證之情形下，逕採調查員以問為答、楊玉蘭臆測之部分內容，斷章取義而為認定，其所認定之事實與所援用之證據不相適合，自屬證據上之理由矛盾，而有違背法令之情形。八、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴，專在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題。故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實觀察，其適用法令並無違誤，即難指為違法。又事實之認定，係屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審查。倘非常上訴理由係對卷內證據資料，憑己見為不同之評價，據以自行假設事實，進而指摘原判決不適用法則或適用法則不當，即屬對於事實審法院採證認事職權行使之當否任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨不合。經查本件原確定判決認定被告甲○○、被告乙○○、 張卓欽 （已歿，經第一審法院判決免訴確定）分別擔任高雄縣美濃鎮農會第十四屆監事、理事長及總幹事。甲○○為高雄縣美濃鎮農會第十四屆監事候選人時，邱錦源為該屆農會會員代表吉洋區候選人（另案經台灣高等法院高雄分院以九十二年度選上易字第一號判處有期徒刑四月確定），甲○○為使邱錦源當選農會代表後投票支持其競選該屆農會監事，乃提供資金支持邱錦源於九十年二月十五日參選第十四屆農會會員代表選舉中行賄有選舉權之農民。涂玉全（另案經台灣高等法院高雄分院以九十二年度選上易字第一號判處有期徒刑四月確定）則為邱錦源之競選樁腳，另林和生、涂玉寶、涂劉秀金、涂瑞雄（以上四人均經檢察官為職權不起訴處分確定）則均係高雄縣美濃鎮吉洋里之里民暨高雄縣美濃鎮農會會員，而具有上開農會會員代表選舉之選舉權。詎邱錦源為求能順利當選，乃與甲○○、 劉家興 、涂玉全共同基於對有選舉權之人交付財物，而許以為一定行使之犯意聯絡，以每票代價二千元之買票方式，而約定選舉權人投票與邱錦源，並由甲○○競選陣營內負責操盤之劉家興，於選前三天即九十年二月十二日在其住處交付買票賄款二十四萬元予涂玉全，涂玉全再將其中二萬四千元交付邱錦源，邱錦源及涂玉全即於選前之二月十二日至十四日內，分別前往有選舉權之農會會員住處行賄買票，邱錦源交付賄款予林和生、 劉文明 、 劉枝邊 及其他不詳之有投票權人共十二人，每人各二千元，涂玉全則接續交付予涂玉寶、涂劉秀金、涂瑞雄、 劉陳竹香 及其他不詳之有投票權人，每人各二千元，共二十一萬六千元，並均約定於上開農會會員代表選舉時，投票支持邱錦源。嗣高雄縣美濃鎮農會九十年二月十五日會員代表選舉開票結果，甲○○陣營因提名之候選人悉數當選獲四十六席，居全部代表六十一席之絕對多數，預計將來之理事、理事長競選及總幹事遴聘勢必一面倒通過，但 羅兆宏 陣營當選十五席，因監事選舉每位會員代表圈選一位，甲○○陣營提名三席可各得十六票、十五票、十五票，而羅兆宏陣營代表全數圈選一位可得十五票，因而可能產生同票而需抽籤之結果，為求囊括所有監事席次，屬甲○○陣營之乙○○、張卓欽及黃永志乃共同基於對有選舉權之人行求、期約、交付財物，而許以為一定行使之犯意聯絡，於會員代表選舉後，監事選舉前，乙○○、張卓欽與黃永志三人先於九十年二月二十五日二十時許，前往楊玉蘭位於高雄縣○○鎮○○街○○○號之住處，由乙○○、張卓欽向楊玉蘭要求其於本次農會理監事選舉予以配合支持，乙○○並當場寫下理、監事人選名單，要求楊玉蘭配合，楊玉蘭表示無法配合，黃永志仍當場將二萬元賄款強塞給楊玉蘭，惟楊玉蘭仍未應允，並當場將二萬元退還黃永志，乙○○、張卓欽及黃永志始行離去。復於同年月二十六日晚上，乙○○、張卓欽及黃永志接續上開行賄楊玉蘭之犯意聯絡，一同前往已當選農會代表之蕭增祥之兄長蕭新祥位於高雄縣○○鎮○○路○○號住處，由乙○○、張卓欽向蕭增祥表示於本次農會理、監事選舉予以配合支持張卓欽，黃永志並交付二萬元賄款予蕭增祥收受，蕭增祥於收受現金二萬元後，乃允諾投票支持張卓欽等情。因而撤銷第一審關於被告等二人部分之科刑判決，改判論處甲○○、乙○○共同對於有選舉權之人，交付財物，而約其為一定選舉權之行使，各處有期徒刑壹年陸月，均減為有期徒刑玖月。已綜合卷內證據資料，予以綜合判斷，並詳敘其得心證及被告等否認犯罪何以為不足採之理由。原判決復說明，九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。亦即修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力。又上開修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，包含相關證據法則之適用，基於法的安定性，其效力不受影響而已。從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，均應依修正後之程序為之。從而上開刑事訴訟法修正施行前得為證據者，於修正施行後仍得作為證據，然仍應給予被告及其辯護人為詰問之機會，始符合上開施行法規定之意旨。查本件林和生、劉文明、劉枝邊、劉陳竹香、邱錦源、涂玉全、涂瑞雄、涂玉寶、蕭增祥、楊玉蘭、林順蘭、林黃秀梅等人於為司法警察之調查員詢問時所為之陳述，固均係被告以外之人於審判外之陳述，然彼等為上開警詢陳述之時間，均在九十二年九月一日刑事訴訟法修正施行前，依上開說明意旨，依當時之證據法則，均有證據能力。而證人邱錦源、涂玉全、蕭增祥等人均於原審審理時到庭接受交互詰問，而楊玉蘭已於九十六年四月七日死亡，無從再傳喚到庭，有電腦個人基本資料查詢結果在卷，而檢察官、被告等及其辯護人亦均未於原審審理中聲請傳喚其餘證人到庭作證，自無對當事人或辯護人詰問權保障不週之虞等情。經核與證據法則並無違背。又刑事訴訟法第一百條之一第一項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第二項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法第一百條之二亦準用同法第一百條之一規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍應由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，尚難逕謂其自白之筆錄，無證據能力。再者，本件係於九十二年四月十一日繫屬於第一審法院，依當時有效之刑事訴訟法第一百八十六條第三款規定，與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得命其具結。涂玉全、邱錦源與本案被告甲○○、劉家興係共犯關係，依前揭規定，本不得命其具結，至其所為之證言，並非絕對不得採取。渠等之供述既非絕對無證據能力，倘原審法院經調查其他證據，認其證言為可信而予以採納，自無採證之違法可言。至於涂玉寶、涂瑞雄、楊玉蘭、蕭增祥、林順蘭、林黃秀梅等人於偵查中既未以證人身分受訊問，亦未具結，法院自不得以其供述作為判決之基礎。原判決此部分說明亦無理由矛盾。末查原判決所引述邱錦源於檢察官偵查、涂玉全於調查及檢察官偵查中就甲○○如何以每票二千元買票之經過，及總共拿二十四萬元買了一百二十票等情，分別供述明確在卷，就該二人之陳述個別觀察，均足資為論斷甲○○犯行之憑據；至於邱錦源之供述是否在涂玉全之後、涂玉全所稱邱錦源所講的是實在的等語其真意為何，核與判決本旨並無影響，亦不得執為適法之非常上訴理由。非常上訴意旨，或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項；或係與判決本旨不生影響之事項，再為事實上之爭執；核均非適法之非常上訴理由。應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十七年七月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官吳昆仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十五日
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