智慧財產法院101年度刑智上訴字第74號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院101年刑智上訴字第74號刑事判決

裁判日期：民國102年02月06日

裁判案由：違反藥事法等

智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上訴字第74號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告林文博上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院一○○年度審訴字第七四○號，中華民國一○一年八月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第四九四一號；併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署一○一年度偵字第一六一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林文博犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
一、林文博基於意圖製造販賣偽藥以牟利之犯意，其明知製造藥品應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，且非領有工廠登記證者，不得為之，如未經核准擅自製造者，即為偽藥，竟基於製造、販賣偽藥之犯意，於民國一○○年一月至二月間，在其位於臺北市○○區○○○路○○○巷○○○號三樓住所內，未經核准擅自以蟾酥、熟地、枝子、親水軟膏為原料製作附表一所示之和合之泉、櫻花軟膏、富士之露、爽爽爽、勇士神油、蝶戀花、EIcream-Male男士用藥膏及Sakura、男性用藥膏等偽藥，並多次於前開密接之期間內在台北市○○街○○○○路附近等不特定地點，以每瓶新臺幣四○至一五○元不等之價格販售予真實姓名年籍不詳之人，及向 徐素誼 （偵查中）所經營位於新竹市○○路○○○號「柔思精品店」以每瓶（條）新臺幣五○至一五○元不等價格販售予徐素誼。 嗣經警 於一○○年四月七日晚上四時四十分許，持搜索票在林文博上址住所查獲，並扣得其所有供製造偽藥之工具如附表二編號
1至12所示之物，及其所製造如附表二編號13至21所示之偽藥，並經法務部調查局新竹市調查站接獲民眾檢舉，於一○○年十一月三日在徐素誼上開地址查獲，並扣得勇士神油、蝶戀花等物，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣新竹地方法院檢察署移送併辦。
理由
一、程序方面：㈠按本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有
期徒刑以外之罪，其於原審準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，原審認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，乃依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，核無不合，合先敘明。
㈡次按被告於警察詢問及偵查訊問時所為之供述，非出於強暴
、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定，自得採為證據。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一
百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。本件檢舉人 黃祝敔 於警詢中之陳述、共同被告徐素誼於偵查中之供述（見警聲搜卷第十一至十四頁、第七二至七四頁；偵卷第六二六號第五至七頁、第十五至十六頁），乃審判外之陳述而屬傳聞證據，而被告就該審判外之供述，於本院審理時雖不爭執其證據能力，惟爭執其所主張之事實（即證明力，見本院卷第五一至五二頁），本院審酌上開證人陳述作成時之情況，並無違法取證之情形，被告雖爭執上開陳述之事實，惟所爭執者乃係證明力問題，而非對證據能力有所質疑，是依諸前揭規定，上開人士所為之陳述，應認有證據能力。
㈣至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包括文書證據
及扣案證物），檢察官及被告於本院均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第六一頁至第六五頁），本院經審酌前開書證及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據均應有證據能力。
二、實體部分：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
均坦承不諱，被告對於其所製造之偽藥販售予徐素誼部分亦坦承在卷（參本院卷第五二頁），上開事實並經證人徐素誼於調查局詢問時陳述屬實（參偵字卷第六二六號第十六頁），核與查獲現場及偽藥照片五十五張（起訴書誤載為五十六張，應予更正）、被告繕寫之調劑表一紙、行政院衛生署食品藥物管理局一○○年七月十二日FDA藥字第1005017318號函、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表一份（見偵卷第四九四一號第十七至二二頁、第二九至五六頁、第九八至九九頁及第一○九頁），以及併案部分之扣押物品目錄表、行政院衛生署食品藥物管理局函（參偵卷第六二六號第十頁、第二十六頁）、照片一幀（參偵卷第六二六號第二十三頁）等互核相符，並有如附表二所示之物扣案可佐，堪認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
㈡核被告所為，係犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪、第
八十三條第一項明知為偽藥而販賣罪。按製造偽藥、禁藥之目的，在於出售牟利，是其製造之初即具有販賣意圖，其販賣之低度行為自應為製造之高度行為所吸收（最高法院七○年度台上字第三五一八號裁判要旨參照）。本案被告製造偽藥之初即具有販賣之意圖，從而販賣偽藥之低度行為，應為製造偽藥之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於一○○年一月至二月之期間內先後多次製造及販賣偽藥之犯行，各係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此製造、販賣犯行本質上即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次製造、販賣之舉措，仍應各評價認係包括一罪之集合犯。本院審酌被告已高齡六十七歲，為圖小利之目的而擅自製造土方偽藥，身體多病痛又謀生不易之生活狀況（此部分事實業據其提出診斷證明書供參，見本院卷第二九頁），且製造、販賣之偽藥數量不多，犯罪金額非鉅，所生損害亦不高，犯後始終坦承犯行，當庭表示不會再犯等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈢沒收部分：
藥事法第七十九條第一項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，核其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院九十二年度台上字第二七一八號判決參照）。另違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院八十五年度台上字第四五四五號判決意旨參照）。經查，本案查扣如附表二編號13至21所示之偽藥，因其等並非法令上所禁止持有之物，亦非違禁物，固無從依刑法第三十八條第一項第一款、第二款規定為宣告沒收之依據。惟上開如附表二編號13至21所示之偽藥，非不可視為被告犯罪所生之物，此部分事實亦據被告供明在卷（見偵卷第四九四一號第十一至十三頁、第一○三頁及第一○七至一○八頁），是就上開偽藥部分自應依刑法第三十八條第一項第三款之規定諭知沒收。至附表二編號1至12所示之物，均係被告所有供本件製造偽藥所用之物，亦應依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收，附此敘明。
㈣本件檢察官上訴意旨略以：量刑輕重雖屬法院職權之行使，
惟原審量刑時需審酌刑法第五十七條所列各款科刑應審酌事項，復被告前已有違反藥事法前科，經鈞院以九十七年度刑智上訴字第二十五號判決判處應執行有期徒刑二年、緩刑五年確定，本次再犯同類案型，宜否量處明顯更輕之有期徒刑六月，非無疑問，又原審並未逐一說明刑法第五十七條所列各款之具體情形，理由恐有不備之處。況被告於同一時、地，另有製造並販賣偽藥予徐素誼等犯行，經臺灣新竹地方法院檢察署以一○一年度偵字第六二六號移送併辦，原審未及審酌，恐有未洽云云。
㈤按原審調查後，認為被告林文博未經申請許可而製造、販賣
如附表一所示偽藥之行為，係犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪。又本案被告製造偽藥之初即具有販賣之意圖，從而販賣偽藥之低度行為，應為製造偽藥之高度行為所吸收，不另論罪。復以被告於一○○年一月至二月之期間內先後多次製造及販賣偽藥之犯行，各係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此製造、販賣犯行本質上即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次製造、販賣之舉措，仍應各評價認係包括一罪之集合犯。乃審酌被告前於九十七年間已有製造偽藥之前科記錄，復於前案緩刑期內再犯同類案型，惟審酌製造、販賣之偽藥數量、犯罪之期間長短及犯罪所得金額，以及被告年事已高、犯後已坦承犯行、學歷為國中肆業、身體狀況欠佳等情狀，量處如原判決主文所示之刑，固非無據。惟原審就與被告經起訴犯罪事實相同之犯罪行為未及併予審理（併辦部分），另就被告所犯罪名部分漏未諭知藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，顯有未洽。檢察官上訴主張原審量刑過輕且未及審酌併辦部分等語，即非無據，自應由本院撤銷原判決，另為改判如主文所示之刑。
㈥另有關徐素誼遭查獲販賣偽藥及禁藥部分，其中有關威而鋼
以及 犀利士 藥品部分與起訴事實不同，並不在併案審理範圍，被告亦否認有販賣上開藥品予徐素誼之犯行，而此部分與本案起訴事實既不相關，自應由檢察官就此部分事實另依法調查，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條、第三百七十三條、第二百九十九條第一項前段、藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第三款，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中華民國102年2月6日
智慧財產法院第三庭
審判長法官汪漢卿
法官蔡惠如法官陳容正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國102年2月7日
書記官邱于婷附錄論罪科刑法條全文藥事法第八十二條製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬──────┬───────┬───────────────┐││偽藥名稱│調配成份│行政院衛生署食品藥物管理局判定│││││結果│├──┼──────┼───────┼───────────────┤│1│和合之泉│蟾酥、熟地、枝│依其外標示，該品標示為ointment│││（xoxocyan│子│oftestosterone，宣稱「治療早│││）││漏、勃起力減退…」等醫療效能，│││││該品應以藥品列管。經查衛生署未│││││曾核准品名為「和合之泉（xoxo│││││cyan）」之藥品許可證。│├──┼──────┼───────┼───────────────┤│2│櫻花軟膏│蟾酥水、親水軟│依其外標示，該產品含有tetracai││││膏│ne成分，宣稱治療「早漏、勃起力│││││不全…」等醫療效能，該品應以藥│││││品列管。經查衛生署未曾核准品名│││││為「櫻花軟膏」之藥品許可證。│├──┼──────┼───────┼───────────────┤│3│富士之露│蟾酥、熟地、枝│案內產品依其外標示，含蟾酥…等│││FuShLu│子│中藥抽出成分，且標示為ointment│││││oftestosterone，宣稱「治療早│││││洩…」等醫療效能，該品應以藥品│││││列管。經查衛生署未曾核准品名為│││││「富士之露FuShLu」之藥品許可│││││證。│├──┼──────┼───────┼───────────────┤│4│男性用藥膏│蟾酥水、親水軟│依其外標示，該產品含有testoste││││膏│rone等成分，宣稱「治療早漏、勃│││││起力減退…」等醫療效能，該品│││││應以藥品列管。經查衛生署未曾核│││││准品名為「男性用藥膏」之藥品許│││││可證。│├──┼──────┼───────┼───────────────┤│5│爽爽爽│蟾酥水、親水軟│檢測結果成分不明││││膏││├──┼──────┼───────┼───────────────┤│6│勇士神油│蟾酥水、親水軟│檢測結果驗出Procaine西藥成分││││膏││├──┼──────┼───────┼───────────────┤│7│蝶戀花│蟾酥水、親水軟│檢測結果驗出Procaine西藥成分││││膏││├──┼──────┼───────┼───────────────┤│8│Elcream-Male│蟾酥水、親水軟│檢測結果成分不明││││膏││├──┼──────┼───────┼───────────────┤│9│Sakura│蟾酥水、親水軟│檢測結果成分不明││││膏││└──┴──────┴───────┴───────────────┘附表二┌──┬────────┬───────┬───────┐││品名│數量│備註│├──┼────────┼───────┼───────┤│1│分裝用針筒│7支││├──┼────────┼───────┼───────┤│2│標籤│1箱││├──┼────────┼───────┼───────┤│3│瓶蓋│1箱││├──┼────────┼───────┼───────┤│4│藥瓶│1箱││├──┼────────┼───────┼───────┤│5│男性用包裝盒│1箱││├──┼────────┼───────┼───────┤│6│男性用說明書│1箱││├──┼────────┼───────┼───────┤│7│和合之泉包裝盒│1箱││├──┼────────┼───────┼───────┤│8│藥品（蟾酥）│1桶││├──┼────────┼───────┼───────┤│9│藥品（熟地）│2桶││├──┼────────┼───────┼───────┤│10│藥品（枝子）│2桶││├──┼────────┼───────┼───────┤│11│酒精水│1桶││├──┼────────┼───────┼───────┤│12│臺糖精製酒精│2箱││├──┼────────┼───────┼───────┤│13│藥品（男性用）│14瓶│即男性用藥膏││││││├──┼────────┼───────┼───────┤│14│藥品（和合之泉）│21瓶│即和合之泉（xo│││││xocyan）│├──┼────────┼───────┼───────┤│15│藥品（富士之露）│37瓶│即富士之露Fu│││││ShLu│├──┼────────┼───────┼───────┤│16│藥品（櫻花牌男士│1桶（4.5公斤）│即櫻花軟膏│││藥膏）│││├──┼────────┼───────┼───────┤│17│爽爽爽│8盒││├──┼────────┼───────┼───────┤│18│EIcream-Male│3盒││├──┼────────┼───────┼───────┤│19│勇士神油│4盒││├──┼────────┼───────┼───────┤│20│蝶戀花│4盒││├──┼────────┼───────┼───────┤│21│Sakura│5盒│即サクラ│└──┴────────┴───────┴───────┘