裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年上重更(一)字第63號刑事判決
裁判日期：民國94年10月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決94年度上重更(一)字第63號上訴人即被告丙○○
（另案在臺灣花蓮監獄花蓮分監執行中）選任辯護人 劉同遠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院93年度訴字第28號中華民國93年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署92年度偵字第435號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同運輸第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案之第一級毒品海洛因 伍小包 （淨重陸點貳陸公克），沒收銷燬之；扣案之行動電話貳支，沒收之。
事實
一、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所規定之第一級毒品，於91年12月間某日，受姓名年籍資料不詳綽號「 阿義 」之成年男子委託保管內裝有第一級毒品海洛因5小包（淨重6.26公克）、白色粉末1包（淨重1.72公克）、電子磅秤1個、空夾鏈袋59個、塑膠鏟子2支及現金新台幣（下同）32200元之手提袋一個，嗣於91年12月12日上午某時，綽號「阿義」之男子撥打丙○○所有之0000000000（原審誤載為00000000000）號行動電話予丙○○，指示丙○○攜帶前開手提袋前往花蓮縣花蓮市○○路○○○號統冠超商前，將手提袋交予某位 理平頭 之男子。詎丙○○竟與「阿義」共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於同日下午2時許，自花蓮市○○○街○○號2樓之2住處，駕駛其向友人 吳文治 借得之自小客車，將前開海洛因運輸至統冠超商前。惟因台東縣警察局台東分局（下稱：台東分局）於91年12月11日早已接獲線報，知悉有人欲在該處販賣毒品，乃由台東分局警備隊隊長乙○○率同員警甲○○、 賴裕民 至現場埋伏，嗣丙○○抵達該處後，錯將員警甲○○誤認係綽號「阿義」所稱之理平頭男子，隨即將該手提袋交予甲○○，甲○○開啟該手提袋後發現袋內裝有第一級毒品海洛因5小包（淨重
6.26公克，純度百分之54，純質淨重3.38公克，起訴書誤載為海洛因6小包）、白色粉末1小包（淨重1.72公克）、電子磅秤1個、空夾鏈袋59個、塑膠鏟子2支及現金32200元等物在內，始發現上情，並當場逮捕丙○○及扣得前揭手提袋內之上開物品及行動電話2支。
二、案經台東縣警察局台東分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○坦承於前揭時地，將前開手提袋內含第一級毒品海洛因5小包（淨重6.26公克）、白色粉末1包（淨重1.72公克）、電子磅秤1個、空夾鏈袋59個、塑膠鏟子2支及現金32200元等物交予員警甲○○之事實，惟矢口否認有何運輸第一級毒品海洛因之犯行。其於原審及本院前審準備程序中辯稱：伊在偵查中坦承幫綽號「阿義」運輸海洛因等語，是警察甲○○教伊說的，事實上是員警甲○○於當天早上打電話給伊，說是伊朋友「 建成 」的朋友，說他毒癮又犯很難過，問伊有沒有在賣，伊說沒有，他說要4千，要伊幫他拿4千元的海洛因，他打電話來之前，伊不認識他，他在電話中有跟伊說他的特徵，他有戴眼鏡，伊到現場時有問他電話是你打的，他說是，他就上伊的車上，他拿4千元出來，他的槍順便拿出來，就押著伊；其後則又辯稱：海洛因是伊當天快接近中午左右，在火車站附近，跟一個綽號大頭的，買2萬元云云。選任辯護人為被告辯稱：本案係警察陷害教唆被告犯罪，且被告如欲運輸毒品，何必將手提袋中之現金32200元，一併交付？故該現金係被告所有，並非「阿義」所有，被告應僅係單純持有海洛因等語。
（一）證據能力部分㈠被告於警詢筆錄中之自白，無證據能力。
按訊問被告時，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，但有急迫情形且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第100條之1第1項定有明文。被告丙○○經警查獲後，在台東分局製作警詢之初，確曾有錄音，而該錄音帶亦隨案檢送花蓮地檢署等情，業據證人甲○○、戊○○到庭證述詳實（原審卷218頁、本院卷86頁），且有移送書乙份在卷可稽，惟該錄音帶嗣後無故消失，遍尋不著，茲前開法條之立法目的係在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當，以防杜違法偵查並保障被告或犯罪嫌疑人之人權，擔保被告對於詢問之陳述係出於自由意思且筆錄所載內容與其陳述相符，被告及其選任辯護人既質疑該警詢筆錄之真實性，且無錄音帶以供核對，應認被告於警詢筆錄中之陳述，無證據能力。況檢察官於原審準備程序中，亦表示不引用警詢筆錄作證據（原審卷171頁）。本院既認定被告於警詢筆錄所述無證據能力，則辯護人所稱未有同法第100條之3所述情節而於夜間詢問被告、被告於警詢時毒癮發作，所作陳述均非出於自由意志等情，即毋庸贅敘。
㈡被告於偵訊筆錄中之自白，有證據能力。
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告丙○○於91年12月13日在花蓮地檢署接受檢察官偵訊之際，檢察官並未以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法訊問被告乙節，業據被告丙○○供承不諱（原審卷第103頁）。雖被告於原審時辯稱：係因員警甲○○教導伊於偵查中如何陳述，伊始在偵查中坦承犯行云云。然查，被告於警詢後移送至地檢署由檢察官訊問，其訊問之環境條件已有重大改變，因此，偵查程序之後階段自白是否具有任意性，應取決於警訊中之前階段不正訊問方法，是否繼續發生作用，影響其後偵查後階段自白之任意性，若並未繼續影響至其後之偵查中自白之任意性，則應肯認後階段之自白具有任意性，可採為裁判之基礎。被告於91年12月13日接受檢察官偵訊時之陳述，已經檢察官諭知被告刑事訴訟法第95條所定之權利事項，被告仍為與警訊時相同之供述，衡諸被告如於警局遭員警誘導陳述，於解送檢察署時，已脫離警察之監控，並經檢察官告知權利事項，經比較被告在刑事警察局及檢察官訊問時之筆錄，二者內容大致相符，亦未看到被告有任何刑求抗辯，且檢察官訊問被告於警詢時有無受不正方法取供，被告亦答稱「沒有」等語（92毒偵字第31號卷6頁反面），且距其所述91年12月12日上午10時之上次吸毒時間，已有一日之久，而其毒癮發作時間約4小時（本院更審卷94年
10月6日審判筆錄），足見被告於檢察官訊問之際，精神狀況正常，其陳述係出於自由意志所為。雖本件檢察官起訴時未將該次偵訊錄音帶併同卷宗移送本院，而經本院命檢察官提出該次偵訊筆錄之錄音帶後，始發現該次偵訊筆錄之錄音帶因故遺失，惟被告於檢察官之自白，既出於任意性，即應認被告該份自白筆錄有證據能力。
（二）認定犯罪事實所憑證據部分㈠被告於偵訊及原審第一次訊問時供述：扣案之海洛因係查獲
前四天由台中一名年約四十歲之綽號「阿義」男子在車站的電動場交給我手提袋，他說若我要吸食海洛因裡頭有，可以自己拿來用，當天我打開袋子看到海洛因6包、電子磅秤1個、空夾鏈袋59個、塑膠鏟子2支及現金32200元，而安非他命是他當天另交給我的；嗣於91年12月12日中午12時許，「阿義」打電話給我叫我下午2時帶該手提袋到自強路統冠超商交給一名理平頭的男子，且有說他的穿著，我就帶這手提袋過去，並將手提袋交給該名理平頭男子，未料該名男子抓住我說他是警察；「阿義」打我的行動電話0000000000號，但他的電話並未顯示；我是在案發前十幾天才認識「阿義」等語明確（92毒偵字第31號卷5-7頁、原審卷85頁）。
㈡證人即台東分局警備隊員警甲○○到庭具結證述：91年12月
11日，我接到線報指出花蓮市統冠超商前，常有位原住民在那裡販毒，我向隊長乙○○報告後，認為有必要，就在翌日即91年12月12日凌晨到達花蓮查案，而當天下午1點多，我們就在統冠超商埋伏，直到下午2點多左右，被告就來了，當時我在統冠超商門口對面抽煙，負責外面，而賴裕民負責店內監控，隊長乙○○則待在車上，被告將車子停在門口的對街處，然後其從車內下車來走向我並和我搭訕，且說：「阿義說要拿給你」等語，而將手提袋交給我，我覺得很奇怪，將手提袋打開後發現有毒品、磅秤等，因當時只有我一個人，所以要誘騙被告上車，讓同事知道有狀況，所以我就跟被告說，外面講不方便，我們到車上講，之後我們二個人上被告的車子後，我看到賴裕民走到該車駕駛座旁後，我就出示證件並逮捕被告；然後有經被告同意，將被告帶至其居所搜索，但沒有搜到任何證物，後來就將被告帶回台東分局製作警詢筆錄（原審卷217-224頁、本院卷87-89頁）。
㈢證人即台東分局警備隊隊長乙○○到庭具結證述：91年12月
11日甲○○跟我報告，有線索表示被告在花蓮地區販賣毒品，我再向上級報告，當天晚上我們就來花蓮勘查現場並部署，當時還不知道被告要接觸的對象，我坐在車上，至於賴裕民則在超商內或外，我忘了，甲○○在超商外面，後來我看到被告拿著手提袋走向甲○○，並主動打開包包給甲○○看，但我沒有聽到對話，後來甲○○跟被告到車上，我跟賴裕民靠近被告車旁，在將被告上手銬之前，甲○○有打電話向台東地檢署主任檢察官請示，之後才逮捕被告等語（原審卷224-237頁）。
㈣證人賴裕民到庭具結證述：有情資反應給甲○○，說有人在
該處販毒，隊長說有查案之必要，所以一起過來花蓮，當時我在超商左側埋伏，被告拿手提袋給甲○○，但情形如何我沒有看到，後來甲○○查獲後，我才走到被告車旁，我是要確認被告是否就是我們要查的對象，且保護同事安全；查獲後，有詢問被告是否願意到他現居地，經被告同意後我們就到該處搜索，我沒有看到甲○○掏槍；因為查獲有電子磅秤，我們有問被告是否在販毒，被告回答不是，他說是「阿義」的等語（原審卷232-237頁）。
㈤扣案之海洛因5小包，經送法務部調查局鑑定結果確含第一
級毒品海洛因成分，合計淨重6.26公克（包裝重1.39公克），純度百分之54，純質淨重3.38公克，有法務部調查局92年2月19日調科壹字第280000402號鑑定通知書乙紙在卷可稽，復有電子磅秤1個、空夾鏈袋59個、塑膠鏟子2支及現金32200元扣按可證。
（三）被告辯解不採信之理由部分㈠被告丙○○於原審初辯稱：扣案之海洛因都是伊自己要吸食
的，且伊是因為警察打電話叫伊去那邊的，伊到場的時候，警察拿槍指著伊，伊就配合警察到警局製作筆錄云云（原審卷第102頁），嗣又辯稱：0000000000號行動電話於91年12月12日通聯紀錄所撥打之電話都是員警甲○○打的，他在案發當天早上9點多打我的手機給我，打了十幾通云云（原審卷第103頁），嗣再辯稱：甲○○打電話要跟我買毒品，當時我說我沒有，他叫我去跟朋友拿，我說我不認識你，他說他是一名叫建成的男子介紹的，他現在沒有毒品，毒癮在犯很難過，要我去跟我朋友拿，我跟他說要4千元，他說其身上沒有錢，要我先去拿，事後再將錢給我，他也有跟我描述他的樣子，所以我到現場時，就認出他，且看到他手上拿4千元云云（原審卷第243、249頁），於本院則改稱如前述辯解，前後供述不一。且衡諸常情，茍被告不認識甲○○，且雙方未約定暗號，被告本身又沒有販賣毒品等情狀，何以會甘冒犯重罪之風險幫陌生人購買毒品？又扣案之第一級毒品海洛因5小包，合計淨重6.26公克（包裝重1.39公克），純度百分之54，純質淨重3.38公克，依本院審理相關販賣第一級毒品海洛因之經驗，一般海洛因每零點1公克市價約1至2千元左右，則扣案之海洛因市值約62300元至124600元左右，則依被告辯稱：甲○○要伊買4千元海洛因云云，卻又稱：伊不知道4000元的海洛因之重量為何，也不會算；且伊以18000元左右購得扣案之海洛因云云（原審卷243、247、251頁），於本院則稱「跟一個綽號大頭的，買2萬元」（本院卷96頁），已與上述價格相去甚遠。
㈡證人即警員甲○○證述並未撥打電話予被告也未要求被告攜
帶毒品乙節明確，並謂：在本案之前，我不認識被告，手機號碼幾號，我也不知道等語（原審卷219頁、本院卷93頁）明確，核與被告自承：伊不認識甲○○等語（原審卷224頁）相符。
㈢稽諸該通聯紀錄所示，被告所有之0000000000號行動電話，
從91年12月12日凌晨零時33分起至2時30分許共計14通電話，嗣於同日上午11時57分才又有通聯紀錄等情，有通聯紀錄（92度年偵字第435號卷8-12頁）乙份在卷可稽，與被告於原審及本院院所辯之前述情節皆屬有異。
（四）辯護人辯解不採信之理由部分㈠證人甲○○證稱：並不認識被告丙○○，情資顯示是「阿義
」要在統冠超市前販毒等語（本院卷89頁），另依被告所有之0000000000號行動電話，案發當日凌晨零時33分起至同日下午2時30分止之通聯紀錄，經本院向台灣大哥大股份有限公司、中華電信股份有限公司、遠傳電信股份有限公司函查通聯紀錄中所顯示之發話人及受話人電話號碼之租用人為何人，經各公司函覆本院核閱後，查無租用人為甲○○之電話號碼，有前開公司之回覆函附卷可參。另被告丙○○辯稱：甲○○於案發當日上午9時許打電話給伊，打了十幾通表示要買毒品（原審卷第103頁），然核閱前開通聯紀錄，於當日上午9時許並無任何通聯紀錄，是證人甲○○既不識被告丙○○，又無通聯紀錄顯示曾與被告丙○○對話，且被告所辯員警教唆販毒之時間復與通聯紀錄不符，故辯護人辯稱「本案係員警陷害教唆」等語，應屬無據。至辯護人另稱員警被告有二支行動電話，為何僅其中一支有通聯紀錄？且該二支行動電話之SIM卡為何未扣案，致無法據以查詢通聯紀錄等語。惟證人甲○○於本院審理中證稱：調閱通聯紀錄並非其工作，刑事組為何僅調閱其中一份伊並不清楚（本院更審卷94年10月6日審判筆錄），而被告所稱另支0000000000號行動電話通聯紀錄，亦因已逾六個月之保存期間而無調閱（原審卷108頁），至於SIM卡為何未扣案，證人甲○○、乙○○及賴裕民於原審證稱：SIM卡有還給被告，因為當時被告說要幫我們抓「阿義」，如果不是以他的電話打給「阿義」，「阿義」不會接聽，為了追查上游，所以把SIM卡還給被告；被告表示主動願意配合供出毒品上游，但要求SIM卡要還他，因為對方會認他的手機號碼，且因為已經取得被告之行動電話號碼及通聯紀錄，認為沒有必要，所以將SIM卡還給被告；於製作筆錄時有問被告是否願意提供上線，被告說願意，但他表示不知道上線電話，可是上線知道他的電話，他需要保留SIM卡，讓他跟上線聯絡用等語（原審院卷222、
230、235頁）互核一致。且被告辯稱：伊到台東分局後，在傍晚6、7點，伊用警局的電話打給我姊姊0000000000號行動電話云云，然與前開0000000000號行動電話之通聯紀錄互核，被告於91年12月12日19時9分許，仍以其行動電話撥打給其姊姊丁○○，足見被告辯稱係員警扣留其SIM卡云云，即屬無據。綜上，員警既未查扣被告行動電話之SIM卡，自亦無法以SIM卡來查詢通聯紀錄。
㈡證人乙○○於本院審理時證稱：案發前一日，甲○○向其報
告有情資顯示有人販毒，因係越轄，所以事先需要報告，甲○○與另一警員在前一日就出發到花蓮，伊與另一警員係當日才出發。伊等偵辦緝毒案件，一般都有一個卷宗，卷宗內有口卡，當時伊等是在監控「阿義」，被告將手提袋交予甲○○時，伊有打開卷宗核對口卡，看看有無被告這個人，但是發現沒有被告，被告當時是自投羅網等語（本院更審卷94年10月6日審判筆錄），顯見員警並非一開始即鎖定被告，自無誣陷之必要。
㈢被告丙○○於偵訊時供述：扣案之海洛因係查獲前四天由台
中一名年約四十歲之綽號「阿義」男子在車站的電動場交給我手提袋，他說若我要吸食海洛因裡頭有，可以自己拿來用，當天我打開袋子看到海洛因6包、電子磅秤1個、空夾鏈袋59個、塑膠鏟子2支及現金32200元（92毒偵字第31號卷5頁反面），足見被告於收取手提袋之際，已知悉袋內裝有海洛因及現金等物，故被告丙○○於接獲「阿義」指示，即將該手提袋送至統冠超市前，足徵其有運輸毒品之犯意。且被告既將毒品連同袋內現金一併運送，顯見其僅有運輸毒品之犯意，而無販賣毒品之犯意。
㈣按所謂毒品之運輸，係指本於運輸之意思而搬運輸送而言，
倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。又毒品之運輸，只要已有毒品之認識，不問出於為自己或他人而運送，亦不分由國外輸入國內，或由國內輸入國外，即使在國內兩區域間具有輸出或輸入作用之運送者，均屬之，且縱係零星夾帶或短途持送，除顯然無運輸之認識或意圖，得認為單純持有外，亦同（最高法院90年台上字第2738號、92年台上字5426號判決參照）。本件查獲之海洛因五包（淨重6.26公克），數量甚多，被告之犯意並非為自己吸用而持有，已如前述，況被告係由綽號「阿義」之男子將該海洛因交付時，即有打開袋子查看，並由「阿義」告知裡面有海洛因，此為被告於檢察官偵查中所供明，則其於運輸之前即明知所運輸者為海洛因，亦甚明顯，自其前述住處欲運輸至花蓮縣花蓮市○○路○○○號統冠超商乙節，亦據被告供明在卷，是被告運輸該海洛因至統冠超商前為警查獲，其已將海洛因運離其住處而有相當路程，揆諸前揭說明，被告顯以運輸毒品海洛因之故意而為運輸無疑，故辯護人辯護稱：被告僅係單純持有海洛因云云，應屬無據。
綜上所述，被告運輸毒品犯行，事證明確，所辯不足採信，犯行堪以認定。
二、查被告丙○○行為後，毒品危害防制條例已於92年7月9日修正公佈，並於93年1月9日起生效施行，該條例修正後第4條第1項規定：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金；而修正前第4條第1項規定：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金，比較修正前後之法定刑，兩者並無不同，適用修正後之毒品危害防制條例第4條第1項之規定，對於被告並無不利，故應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正後毒品危害防制條例第4條第1項之規定。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品海洛因罪。被告為運輸海洛因而持有海洛因之低度行為，已為其後運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告與真實姓名不詳綽號「阿義」之成年男子間，就前開犯行，有犯意聯絡並推由被告實施，為共謀共同正犯。原審因依上開事證，論處被告運輸第一級毒品罪，並科處無期徒刑，固非無見，惟疏漏論共同正犯。被告上訴意旨指摘並未運輸毒品，係受員警陷害等節，求予撤銷改判，並無可採，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份在卷可參，明知第一級毒品海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，情況非常嚴重，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，後果不堪設想，猶運輸第一級毒品海洛因，影響國民健康甚鉅，國法難容，衡諸社會一般人客觀標準，亦難邀憫恕，且犯後否認犯行，毫無悔意，惟被告運輸第一級毒品海洛因之數量尚非巨大，且僅此一次，無處以極刑之必要等一切情狀，量處被告無期徒刑，並依刑法第37條第1項之規定，宣告褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因5小包（淨重6.26公克），經送法務部調查局鑑定，確含有第一級毒品海洛因成分，已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
另扣案之行動電話2支，係被告所有供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且因行動電話已扣案，故不生如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之問題。至另扣案之白粉一包（淨重1.72公克），經送法務部調查局鑑定結果未發現法定毒品成分乙節，此有上開鑑定通知書可證，扣案之電子磅秤1個、空夾鏈袋59個、塑膠鏟子2支及現金32200元，並無證據足資認定係被告所有及供運輸毒品犯罪所用之物，至於載運毒品之自小客車係被告丙○○之友人吳文治所有，業經被告供明在卷（本院更審卷94年10月6日審判筆錄），爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第2條第1項前段、第37條第1項、判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國94年10月20日
審判長法官蔣有木
法官賴淳良法官湯文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官李德霞中華民國94年10月20日附錄本案論罪科刑之法律條文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。