裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第631號刑事判決
裁判日期：民國99年05月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第631號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第4173號、99年度審訴字第170號99年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第26332號、98年度毒偵字第7080號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於持有第一級毒品部分，暨有期徒刑定執行刑部分，均撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，驗後淨重零點零捌伍公克），沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判之所處有期徒刑參月，扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，驗後淨重零點零捌伍公克），沒收銷燬部分，與上訴駁回即施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，淨重零點貳陸公克）、殘有海洛因之注射針筒及分裝勺各壹支，均沒收銷燬之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月等部分。應執行有期徒刑壹年貳月；扣案第一級毒品海洛因貳包（其中壹包含包裝袋，驗後淨重零點零捌伍公克；另壹包含包裝袋，淨重零點貳陸公克）、殘有海洛因之注射針筒及分裝勺各壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院97年度毒聲字135號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以97年度毒聲字第345號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年1月15日執行完畢釋放。另因肅清煙毒條例等案件，經本院以82年度上訴字第1833號判決判處應執行有期徒刑3年8月確定；又因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院以82年度易字第6166號、82年度訴字第3982號等判決，分別判處應執行有期徒刑4月、3年4月確定。上開各案接續執行後，於85年4月19日縮短刑期假釋出監。假釋期間，復因肅清煙毒條例、懲治盜匪條例案件，經臺灣高雄地方法院以86年度訴字第3364號、87年度訴字第2681號判決，分別判處有期徒刑3年4月、8年確定。經撤銷假釋，執行殘刑，接續執行後，於96年6月12日縮短刑期假釋出監，嗣視為減刑、裁定定應執行刑，至97年3月8日（原判決誤載為97年7月14日）交付保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢。詎仍未戒絕，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於㈠98年8月19日中午某時許，在高雄縣大寮鄉會結村96號住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於98年8月20日中午，甲○○因交通事故經送高雄市立小港醫院急救，同日15時許，甲○○姊姊發現甲○○上衣口袋內有第一級毒品海洛因1包（含包裝袋，淨重0.26公克）、白色粉末1包（起訴書誤載為海洛因）、殘有海洛因之注射針筒1支、分裝勺1支，乃將上開物品交付在場警方查扣，且經採集甲○○尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。㈡98年11月6日凌晨2時許，在上開住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於98年11月6日上午
9時20許，在高雄縣○○鄉○○○路路旁，向姓名不詳之成年男子，購買海洛因1包（含包裝袋，驗後淨重0.085公克），而非法持有之。嗣甲○○未及施用上開海洛因，即於98年11月6日上午9時30分許，在高雄縣○○鄉○○路○○號前，為警查獲，並扣得上開海洛因。另甲○○於警方未發覺其施用第一級毒品海洛因之前，主動坦承施用毒品犯行，而願接受裁判，且經採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局、高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，均據被告於本院審理時坦白承認；而被告尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司、高雄市立凱旋醫院鑑驗後，結果均呈嗎啡陽性反應（係以GC／MS方式檢驗），有台灣檢驗科技股份有限公司98年9月4日、高雄市立凱旋醫院98年11月25日濫用藥物尿液檢驗報告可參。另扣案海洛因2包，經送驗後，確係第一級毒品海洛因（均含包裝袋，淨重、驗後淨重各為0.26公克、0.085公克）之事實，有法務部調查局98年10月22日調科壹字第098230290號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院98年12月15日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參。被告自白核與事實相符，其施用第一級毒品海洛因2次、持有第一級毒品之犯行，均堪認定。按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度毒聲字135號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以97年度毒聲字第345號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年1月15日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。被告於強制戒治執行完畢釋放後，
5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，是依前開說明，應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，此觀諸該條例第2條第2項第1款甚明，被告持有、施用上開毒品，。核被告所為，其上開2次施用第一級毒品海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因之行為，係犯同條例第11條第1項持有第一級毒品罪（此部分之事實已載明於起訴書犯罪事實，本院自應併予審理）。被告各次施用第一級毒品前持有第一級毒品之行為（係指98年8月19日中午某時、98年11月6日凌晨2時許，施用海洛因時之持有行為），本應各論以持有之罪，惟各該次持有毒品之低度行為為其後施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告有如事實欄所載徒刑之宣告及執行完畢之事實，有上開前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告於警方未發覺其於98年11月6日施用第一級毒品海洛因之前，主動坦承施用犯行，而願接受裁判之事實，有警詢筆錄可參，堪認符合自首之要件，依刑法第62條前段，減輕其刑，並就98年11月6日施用第一級毒品部分，先加而後減。被告所犯上開3罪，犯意各別，應分論併罰之。
三、原審就被告2次施用第一級毒品部分，以罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段規定，審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，及其他一切情狀，分別量處有期徒刑7月；並以扣案第一級毒品海洛因1包（含包裝袋，淨重0.26公克）、殘有海洛因之注射針筒及分裝勺各1支，確含有或殘有海洛因之成分，有法務部調查局98年10月22日濫用藥物實驗室鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心98年11月6日檢驗報告在卷可參，其中海洛因係屬毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。另毒品之外包裝、注射針筒及分裝勺，均與毒品難以析離，應均視同毒品，均一併宣告沒收銷燬之。又鑑驗耗損部分，因已滅失，不宣告沒收銷燬。另扣案之白色粉末1包，經送驗後，結果並無毒品反應，有法務部調查局上開濫用藥物實驗室鑑定書可按，故不予宣告沒收。原審就此等部分認事用法核無違誤，量刑尚稱妥適，檢察官上訴意旨，以依毒品危害防制條例，施用毒品之觀察勒戒及強制戒治程式，法定期間最長為1年2個月，原審僅諭知被告所犯上開施用第一級毒品2罪，各有期徒刑7月，就98年8月19日中午施用第一級毒品部分於為警查獲時，被告尚持有殘餘之海洛因、注射針筒及分裝勺，及同年11月6日凌晨再度為警查獲施用第一級毒品後，旋於同日9時再購入第一級毒品而持有之，益徵其戒絕毒癮之意志不堅，而認原判決量刑過低云云。惟查，原審已敘明被告係自白犯罪，且於98年11月6日凌晨為警查獲之1次，又係自首犯罪；又依現行毒品危害防制條例，施用毒品之觀察勒戒及強制戒治程式，法定期間最長固為1年2個月，惟施用第一級毒品，依同條例第10條第1項規定，法定刑為處6月以上5年以下有期徒刑，而被告所犯本罪既屬該條例第10條第1項之罪，自難援引上開觀察勒戒法定最長期間而為比較原判決量刑是否妥適之標準，檢察官此等部分之上訴，均無理由，應予駁回。
四、原審就被告持有第一級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見；惟查，原審僅量處拘役30日，尚嫌輕縱，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決此部分不當，為有理由，應將原判決關於持有毒品暨有期徒刑應執行刑部分均撤銷改判，爰審酌被告於被查獲施用毒品後，旋又購入上開毒品，其持有之數量及其犯罪後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑3月；又扣案第一級毒品海洛因1包（含包裝袋，驗後淨重0.085公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另毒品之外包裝，與毒品難以析離，應視同毒品，均一併宣告沒收銷燬之。
五、上開撤銷改判之所處有期徒刑3月，扣案第一級毒品海洛因
1包（含包裝袋，驗後淨重0.085公克），沒收銷燬部分，與上訴駁回即施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑7月，扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，淨重0.26公克）、殘有海洛因之注射針筒及分裝勺各1支，均沒收銷燬之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑7月等部分。應執行有期徒刑1年2月；扣案第一級毒品海洛因2包（其中1包含包裝袋，驗後淨重0.085公克；另1包含包裝袋，淨重0.26公克）、殘有海洛因之注射針筒及分裝勺各1支，均沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5、9款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國99年5月27日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官簡志瑩法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
一、持有第一級毒品部分，不得上訴。
二、施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月27日
書記官鄭翠芬附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。