臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第586號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第586號刑事判決

裁判日期：民國99年05月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第586號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第1395號中華民國99年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第6388號，移送原審併辦案號：98年度偵字第8323號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，共拾罪；各處如附表一、二所示之刑。
應執行有期徒刑柒年；扣案供販賣第二級毒品所用之0000000000號行動電話壹支沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號 阿芬 、 芬姐 ）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可，不得持有或販賣，竟意圖營利，於民國98年7月間，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以其所有0000000000號行動電話供聯絡、販賣之用，在屏東縣○○鎮○○里○○路○段○○號住處，為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：
㈠ 林峰明 （綽號 鳳枝 ）與甲○○係朋友，林峰明與 黃乾育 、廖
國雄亦為朋友關係。林峰明、黃乾育、 廖國雄 3人（由檢察官另行偵辦）於98年7月間，在恆春地區五里亭某洋蔥冷凍廠工作，為施用甲基安非他命，乃由廖國雄委託林峰明出面，或由林峰明、黃乾育自己，分別以行動電話撥打甲○○所有之0000000000號行動電話，聯絡欲購買之甲基安非他命之數量及價格，約定後再前去甲○○位於屏東縣○○鎮○○里○○路○段○○號住處2樓，以每包新台幣（以下同）500元或1000元之價格購買甲基安非他命，前後共8次，其購買之時間、價格，詳如附表一所示，甲○○此部分販賣毒品所得合計4,500元。
㈡甲○○另意圖營利，於98年7月8日上午7時許及98年7月
11日上午8時30分許，以其所有之0000000000號行動電話，與 劉吉利 使用之0000000000號（劉吉利之妻 黎氏嬌銀 所有）聯絡後，分別在上開住處，各以500元、1000元之代價售予劉吉利第二級毒品甲基安非他命各1包，前後共2次，其購買之時間、價格，詳如附表二所示，甲○○此部分販賣毒品所得合計1,500元。
㈢嗣於98年8月29日下午2時許，經警持搜索票至其上開住處
搜索查獲，並查獲甲○○所有，供販賣甲基安非他命聯絡用之0000000000號行動電話1支。甲○○於偵查、審理中均自白上情不諱。
二、案經臺東縣政府警察局大武分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據。惟所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院97年度臺上字第2272號判決意旨參照）。經查，本件卷附通訊監察譯文，檢察官、被告、辯護人、證人林峰明、劉吉利對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，且觀諸其譯文內容，均標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間，記載有關被告甲○○與林峰明、劉吉利聯絡交易毒品之通話內容，符合監聽之合法性及譯文之功能性。足認上開通訊監察譯文為真正，自具有證據能力，而得為認定犯罪事實之依據。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除上開說明外，其餘下列所引具傳聞性質之證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人均未爭執其證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，依上開規定，視為被告同意作為證據，經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無違法取得之虞，認適宜作為證據，自得為本件裁判基礎之證據資料。
乙、實體部分
一、上開犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理中坦承不諱(警卷第1-12頁、偵卷第9-11頁、原審法院卷20頁），核與證人黃乾育、林峰明、廖國雄、劉吉利分別於警詢、檢察官偵訊中證述之情節相符（警卷第20-2
6頁、32-39頁、27-31頁、15-18頁、偵卷第38-39頁、28-29頁、29-30頁)，又林峰明分別於附表一所示之時間、價格，分別以 林裕郁 名義申請之0000000000號手機，或借用黃乾育之0000000000號手機、廖國雄之0000000000號手機，撥打被告甲○○所使用之0000000000號向被告購買第二級毒品甲基安非他命，劉吉利分別於附表二所示之時間、價格，即98年7月8日上午7時許、98年7月11日上午8時30分許以其太太黎氏嬌銀之0000000000號手機撥打被告上開手機向被告購買甲基安非他命500元、1000元之事實，有通訊監察譯文4份附於偵卷可按（偵卷32-35頁），證人林峰明、劉吉利於檢察官偵訊中亦均證稱通訊譯文所顯示之對話係其等向被告聯絡購買甲基安非他命之通話無訛（偵卷28-30頁）。被告之自白與事實相符，自可採為認定事實之證據。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告甲○○未因販售上開毒品而從中牟利，當無耗費諸多時、力以電話聯繫而販售上開毒品予購買者之閒情，堪認被告上開所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，且合於證人黃乾育、林峰明、劉吉利等人證述係向被告購買甲基安非他命之情節，更足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。綜上所述，本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之事實已臻明確，犯行堪以認定。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以
1罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以1罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採1罪1罰，始符合立法本旨，最高法院96年度台上字第6048號判決、97年度台上字第99號判決、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第18號法律座談可資參照。是被告前後10次販賣行為，係個別犯罪，應予分論併罰。檢察官移送併案審理部分(98年度偵字第8323號)，與起訴之犯罪事實完全相同，係事實上同一案件，本院自得併予審理。又本件被告甲○○於偵查中及原審、本院審理中均自白犯罪，應各依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟按㈠刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，應採1罪1罰而分論併罰，已如前述。原判決誤係集合犯，自有未當；㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之0000000000號行動電話1支，係被告所有，供販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡使用，已經被告甲○○自承在卷，此部分應依上開規定宣告沒收，原判決漏未為沒收之諭知，亦有未當；㈢販賣毒品，應明確記載購買之人，始能為事實之認定；又販賣毒品是否有營利之意圖，亦應詳實記載並認定，始能據以判斷被告所犯究係販賣或轉讓毒品罪；此為製作刑事判決最基本之要求，並為每一法官所遵循。乃原判決竟草率製作，就上開應記載事項均未分析、敘述，顯然不用心至極，為有不當。檢察官上訴意旨，以本件被告所犯之罪非集合犯，應分論併罰，為有理由；且原判決亦有上開可議之處；自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○明知毒品對人體之危害性，仍販賣第二級毒品甲基安非他命予林峰明等人，危害國民健康及社會治安，惟念其犯罪後坦承犯行，販賣之毒品均屬少量，所得每次500元、1000元，且合計6,000元，情節尚非重大及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項（即附表一、二）所示之刑。扣案被告甲○○所有，供販賣甲基安非他命聯絡用之0000000000號行動電話1支，為被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。未扣案被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命所得之金額500元或1000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各主刑項下諭知沒收之（詳如主文第二項所載），如犯罪所得全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並定被告甲○○應執行刑為有期徒刑7年；扣案供販賣第二級毒品所用之0000000000號行動電話1支沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣6000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國99年5月27日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國99年5月27日
書記官呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：販賣予林峰明、黃乾育部分（販賣地點均在屏東縣○○鎮○○里○○路○段○○號）┌──┬──────┬───┬───┬─────────────────────┐│編號│時間│購買者│價格│宣告之刑│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────────┤│1│98年7月6日│林峰明│500元│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。│││下午4時30分│││扣案供販賣第二級毒品所用之0000000000號行動│││許│││電話壹支沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺││││││幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││││財產抵償之。│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────────┤│2│98年7月7日│林峰明│500元│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。│││下午6時40分│││扣案供販賣第二級毒品所用之0000000000號行動│││許│││電話壹支沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺││││││幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││││財產抵償之。│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────────┤│3│98年7月9日│林峰明│500元│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。│││晚上11許│││扣案供販賣第二級毒品所用之0000000000號行動││││││電話壹支沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺││││││幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││││財產抵償之。│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────────┤│4│98年7月16日│林峰明│1000元│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。│││中午12時30分│││扣案供販賣第二級毒品所用之0000000000號行動│││許│││電話壹支沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺││││││幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││││財產抵償之。│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────────┤│5│98年7月17日│林峰明│500元│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。│││上午7時30分│││扣案供販賣第二級毒品所用之0000000000號行動│││許│││電話壹支沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺││││││幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││││財產抵償之。│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────────┤│6│98年7月19日│黃乾育│500元│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。│││晚上11許│││扣案供販賣第二級毒品所用之0000000000號行動││││││電話壹支沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺││││││幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││││財產抵償之。│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────────┤│7│98年7月20日│黃乾育│500元│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。│││上午3時許│││扣案供販賣第二級毒品所用之0000000000號行動││││││電話壹支沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺││││││幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││││財產抵償之。│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────────┤│8│98年7月22日│林峰明│500元│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。│││中午12時許│││扣案供販賣第二級毒品所用之0000000000號行動││││││電話壹支沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺││││││幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││││財產抵償之。│├──┴──────┴───┴───┴─────────────────────┤│販賣毒品所得合計4,500元│└───────────────────────────────────────┘附表二：販賣予劉吉利部分（販賣地點均在屏東縣○○鎮○○里○○路○段○○號）┌──┬──────┬───┬───┬─────────────────────┐│編號│時間│購買者│價格│宣告之刑│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────────┤│1│98年7月8日│劉吉利│500元│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。│││上午7時許│││扣案供販賣第二級毒品所用之0000000000號行動││││││電話壹支沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺││││││幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││││財產抵償之。│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────────┤│2│98年7月11日│劉吉利│1000元│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。│││上午8時30分│││扣案供販賣第二級毒品所用之0000000000號行動│││許│││電話壹支沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺││││││幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││││財產抵償之。│├──┴──────┴───┴───┴─────────────────────┤│販賣毒品所得合計1,500元│└───────────────────────────────────────┘