裁判字號：智慧財產法院98年重附民上字第5號刑事判決
裁判日期：民國99年04月29日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
98年度重附民上字第5號上訴人德商卡爾華爾特公司（CarlWaltherGmbH）法定代理人甲○○○○○○（ManfredWorz）訴訟代理人 桂齊恆 律師
廖正多 律師被上訴人松捷企業有限公司兼法定代理人乙○○被上訴人丙○○共同訴訟代理人 陳信亮 律師被上訴人丁○○上列當事人間因被上訴人刑事違反商標法之附帶民事訴訟案件，上訴人不服臺灣板橋地方法院中華民國98年8月17日97年度重附民字第20號第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二、四、五項就被上訴人丙○○之損害賠償請求及假執行聲請部分、登載判決書請求部分，及防止侵害請求部分；暨㈡命被上訴人丁○○給付逾後開第三項本息並該部分假執行之宣告部分，及登載判決書之內容、規格、版面部分；及駁回上訴人後開第六項就被上訴人丁○○之防止侵害請求部分之裁判均撤銷。
被上訴人丙○○應給付上訴人新臺幣伍拾貳萬元，及自民國97年
6月26日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人丁○○應給付上訴人新臺幣貳拾陸萬元，及自民國97年
6月26日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人丙○○、丁○○應負擔費用，將本刑事附帶民事訴訟判決書之法院名稱、案由欄、當事人欄及主文欄，以長6公分及寬
4公分之規格，登載於自由時報全國版壹日。被上訴人丙○○不得製造、販賣未得上訴人同意，而使用相同於附表一編號1、3所示之註冊商標於附表一編號1、3所示之同一商品。
被上訴人丁○○不得販賣明知未得上訴人同意，而使用相同於附表一編號1、3所示之註冊商標於附表一編號1、3所示之同一商品。
其餘上訴駁回。
本判決第2項於上訴人以新臺幣壹拾柒萬肆仟元或同面額之金融機構定期存單為被上訴人丙○○供擔保後，得為假執行。但被上訴人丙○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣伍拾貳萬元預供擔保，得免為假執行。
本判決第3項於上訴人以新臺幣捌萬柒仟元或同面額之金融機構定期存單為被上訴人丁○○供擔保後，得為假執行。但被上訴人丁○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣貳拾陸萬元預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序事項：㈠查上訴人於原審起訴主張被上訴人侵害其商標權，依商標法
第61條第1項、第63條第1項第3款、第3項、第64條、公司法第23條第2項、民法第185條第1項規定，聲明求為判決：⒈被上訴人連帶給付新臺幣（下同）42,200,000元及法定遲延利息。⒉被上訴人連帶負擔費用將民、刑事判決書之
主文、事實欄以不小於0.25公分乘以0.25公分之字體刊登中國時報、聯合報、自由時報、工商時報第1版外報頭1日。⒊被上訴人不得製造、販賣、陳列、輸入或輸出使用相同或近似於上訴人所有如附表一所示之商標於玩具、玩具武器、組合模型武器、裝飾用武器、玩具槍、組合模型槍、裝飾用槍、刀劍、軍訓教育用假刺槍及玩具子彈等商品上。⒋前第
1、2項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。㈡嗣原審判命被上訴人丁○○應給付上訴人1,300,000元及自
民國97年6月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及被上訴人丁○○應負擔費用將原審民事判決書及刑事判決書之主文、事實欄以不小於0.25公分乘0.25公分之字體登載於工商時報第1版外報頭1日。復依上訴人、被上訴人丁○○之聲請，就損害賠償請求部分為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。
㈢上訴人於98年9月14日所提刑事附帶民事上訴狀第3、6頁
，除商標法第63條第1項第3款、第3項規定外，另主張公平交易法第20條、第35條之請求權基礎（見本院卷第26、29頁），並聲明求為判決：⒈原判決駁回被上訴人松捷企業有限公司（下稱被上訴人公司）、丙○○、乙○○之部分廢棄；原判決駁回被上訴人丁○○應給付1,300,000元以外之部分廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人42,200,000元及自96年4月24日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒊被上訴人應連帶負擔費用，於判決確定後10日內將刑事判決書與民事判決書之主文、事實欄以不小於0.25公分高，0.25公分寬之字體刊登中國時報、聯合報、自由時報、工商時報第1版外報頭1日。⒋被上訴人不得製造、販賣、陳列、輸入或輸出使用相同或近似於上訴人商標於玩具、玩具武器、組合模型武器、裝飾用武器、玩具槍、組合模型槍、裝飾用槍、刀劍、軍訓教育用假刺槍及玩具子彈等商品上。⒌願以金融機構定期存單獲現金供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第
25、53頁）。㈣嗣於98年12月8日，上訴人當庭撤回有關公平交易法之請求
權基礎，並減縮登載判決書之請求，且更正上訴聲明如第二項所示，經被上訴人同意（見本院卷第49至51頁），依民事訴訟法第446條第1項規定，自應允許。
二、上訴人聲明求為判決：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2至
6項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判廢棄。⒉被上訴人公司、乙○○、丙○○應給付上訴人42,200,000元，及自96年4月24日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒊被上訴人丁○○應再給付上訴人40,900,000元，及自96年4月24日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒋被上訴人於42,200,000元本息之範圍內應負連帶給付責任。⒌被上訴人應負擔費用於判決確定後10日內將民事判決書之主文、事實欄以不小於0.25公分高，0.25公分寬之字體刊登中國時報、聯合報、自由時報第1版外報頭文字。⒍被上訴人不得製造、販賣、陳列、輸入或輸出使用相同或近似於上訴人商標於玩具、玩具武器、組合模型武器、裝飾用武器、玩具槍、組合模型槍、裝飾用槍、刀劍、軍訓教育用假刺槍及玩具子彈等商品上。⒎就上訴聲明第2至4項，願以金融機構定期存單或現金供擔保請准宣告假執行。其主張與原判決記載相同者，茲予引用。
三、被上訴人公司、丙○○、乙○○聲明求為判決：㈠駁回上訴。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。其抗辯除與原判決記載相同者，茲予引用外，並援引原審及刑事卷證資料。
四、被上訴人丁○○聲明求為判決：駁回上訴。其抗辯除與原判決記載相同者，茲予引用外，並援引原審及刑事卷證資料。
五、得心證之理由：㈠按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請
求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第61條定有明文。又商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，同法第64條亦定有明文。準此，上訴人對被上訴人請求損害賠償、防止侵害及登載判決書，以被上訴人有上訴人所指侵害附表一所示商標權之行為為要件。
㈡查被上訴人丙○○未經上訴人之同意，於300支玩具槍之同
一商品上，擅自使用相同於附表一編號1、3所示之商標，並將之販賣予被上訴人丁○○，核被告丙○○所為，係犯商標法第81條第1款之擅自於同一商品使用相同商標罪，及第82條之販賣仿冒商標商品罪，後者之低度行為為前者所吸收，被告丁○○所為，係犯同法第82條之販賣仿冒商標商品罪，此經本院以98年度刑智上易字第134號刑事判決認定在案，故被上訴人丙○○、丁○○侵害上訴人附表一編號1、3所示之商標權。至扣案之仿冒商標玩具槍上並無附表一編號
2所示之商標圖樣，故上訴人主張被上訴人丙○○、丁○○尚侵害此商標權云云，自屬無據。另被上訴人乙○○被訴違反同法第81條第1款之罪嫌部分，業經本院以98年度刑智上易字第134號刑事判決無罪在案，故上訴人主張被上訴人乙○○亦應負侵害商標權責任云云，亦屬無據。
㈢被上訴人丙○○、丁○○應負侵害商標權之賠償責任：
⒈如前所述，被上訴人丙○○、丁○○侵害上訴人附表一編
號1、3所示之商標權，故上訴人依商標法第61條前段規定，請求被告丙○○、丁○○賠償損害，於法有據。
⒉損害賠償範圍：
⑴按損害賠償理論係為實現公平正義之理念，旨在使被害
人之損害得以獲得實質、完整之填補，此即損害賠償之填補損害機能，而非對加害人（行為人）加以懲罰（王澤鑑，侵權行為法第1冊，第8頁參照）。再按侵權行為賠償損害之請求權，乃在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第
363號民事判例參照）。⑵按（第1項）商標專用權人，依第61條請求損害賠償時
，得就左列各款擇一計算其損害：依民法第216條之規定，但不能提供證據方法以證明其損害時，商標專用權人，得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害；依侵害商標專用權者因侵害行為所得之利益；於侵害商標專用權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益；就查獲侵害商標專用權商品零售單價500倍至1,500倍之金額，但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額；（第2項）前項賠償金額不相當者，法院得予酌減之；（第3項）商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，91年5月29日修正公布之商標法第66條第1項至第3項亦有明文。又（第1項）損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；（第2項）依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條亦有明文。
⑶91年5月29日修正公布之商標法第66條第1項明定受侵
害之商標專用權人得擇一計算損害之方式，其中第1款係以商標專用權人所失利益及所受損害為範圍，倘無法證明所受損害時，得以通常可得利益與受侵害後之所得利益之差額計算；第2款係以加害人因其侵害商標專用權行為所得利益為範圍，如無法證明其成本或必要費用時，即以全部銷售收入計算；第3款則為法定賠償額之規定，以查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1,50
0倍為範圍。⑷91年5月29日修正公布之商標法第66條第1項第3款法
定賠償額之規定，乃於74年11月29日增訂，其修正理由第一（三）項載明：「一、商標專用權之保護，雖有刑罰規定，其刑度且經前次修正商標法時加重提高，但侵害商標專用權之事實，仍所在都是，未見稍減，揆其原因，商標專用權人依現行損害賠償，仍須證明侵害人所得之利益或商標專用權人所失之利益，舉證頗為困難，致不易獲得實益，不足以發揮抑制仿冒效果。爰本侵害人與受害人公平舉證之旨。將現行第64條第1項規定作如下之修正，並列為修正條文第67條第1項。（三）冒用他人商標之商品，往往不循正常商業軌道銷售，其銷售數量多少，侵害人亦多祕而不宣，故被害人實際受損害之情形，往往難以計算或證明，復有侵害人於獲悉有人進行調查後，即不擇手段加速傾銷，對受害人往往造成更大之損害，而受害人能查獲之商品為數不多，受害人因無法證明實際損害，致不能獲得應得之補償，非僅有失公平，且助長此類侵害行為之滋生。英美法例雖設有由法院依侵害情節酌定超過實際損害額至3倍之賠償，非僅在表面上使受害人成為不當得利之受益人，且對作為計算基礎之實際損害額仍無法免除其舉證責任，終不若以法律明定其法定賠償額為愈。爰於修正條文第1項增列第3款，使得就查獲商品零售單價之500倍至1,
500倍之金額內求償。又為顧及被查獲商品數量過多，與實際損害不符，故加但書規定。」至同條第2項係於78年5月26日增訂，賦予法院酌減之權限。
⑸因此，衡諸91年5月29日修正公布商標法第66條第1項
、第2項之規範體系架構及修正理由，侵害商標權之損害賠償責任並未逸脫損害賠償理論中「填補損害」之核心概念，該條第1項第3款僅為免除商標權人就實際損害額之舉證責任，始以法律明定其法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額。另一方面，立法者考量以倍數計算之方法，致所得之賠償金額顯不相當者，賦予法院依同條第2項酌減之權限，使商標權人所得賠償與其實際上損害情形相當，以杜商標權人有不當得利或懲罰加害人之疑。
⑹查被上訴人丙○○擅自使用相同於附表一編號1、3所
示之商標於玩具槍上，嗣以仿冒CP99玩具槍、PPK玩具槍之單價分別為1,600元、1,000元出售予被上訴人丁○○，爰審酌扣案仿冒商標玩具槍300支上之仿冒商標圖樣與附表一編號1、3所示之商標圖樣相同，足使相關消費者誤以為上訴人所產製，以被上訴人丙○○、丁○○製造、販賣仿冒商標玩具槍之規模、前後販售期間、被查獲之仿冒商標玩具槍數量，且被上訴人丙○○涉有製造、販賣犯行，而被上訴人丁○○僅涉有販入犯行等情，認被上訴人丙○○之賠償額應酌減以零售單價之
200倍計算，被上訴人丁○○之賠償額應酌減以零售單價之100倍計算，始與上訴人之損害相當而屬適當。是以上訴人對被上訴人丙○○所得請求之損害賠償為520,
000元（1,600X200+1,000X200=520,000），對被上訴人丁○○所得請求之損害賠償為260,000元（1,600X10
0+1,000X100=260,000）。上訴人以其所產製之CP99、
PPK玩具槍（真品）之市價請求1,500倍之賠償額云云，即屬無據。
⑺業務上信譽之賠償：
①按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得
另請求賠償相當之金額，商標法第63條第3項定有明文。又商標權人請求業務上信譽因被侵害而致減少之損害，應舉證證明其業務上信譽受有貶損之事實，及其損害與行為人之侵害商標專用權行為間具相當因果關係。前者應以商標專用權被侵害前後業務上信譽之實際差額為計算之基礎（最高法院87年度臺上字第2145號民事判決參照）。
②上訴人雖依上開規定，請求被上訴人丙○○、丁○○
賠償21,600,000元云云，然上訴人僅空言泛稱受有業務上信譽之減損，關於被上訴人丙○○擅自使用附表一編號1、3所示之商標後進而販賣，以及被上訴人丁○○販入該仿冒商標之玩具槍，究如何造成上訴人商譽有何貶損、上訴人受有商譽減損係因被上訴人丙○○、丁○○所致（因果關係）等，並未舉出任何證據以實其說。故上訴人請求賠償業務上信譽減損之賠償，於法無據。
⒊上訴人雖主張被上訴人丙○○、丁○○應依民法第185條
第1項規定，負連帶賠償責任云云。惟被上訴人丁○○僅單純販入被上訴人丙○○所製造之仿冒商標玩具槍，並未與被上訴人丙○○共同涉犯商標法第81條第1款之罪，業經本院以98年度刑智上易字第134號刑事判決認定在案，故被上訴人丙○○、丁○○係各自侵害上訴人附表一編號
1、3所示之商標權，並無民法第185條第1項共同侵權行為之適用。
⒋被上訴人松捷企業有限公司（下稱被上訴人公司）無須依
公司法第23條第2項、民法第185條第1項規定，與被上訴人丙○○連帶負責：
⑴按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他
人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文。又按民法第184條定之侵權行為類型，及同法第185條規定之共同侵權行為，均適用於自然人之侵權行為，法人自無適用之餘地力（最高法院95年度臺上字第338號、96年度臺上字第2621號民事判決參照）。
⑵被上訴人公司為法人，自無民法第185條第1項規定之
適用。又被上訴人乙○○雖為被上訴人公司之負責人，惟其並無侵害上訴人商標權之行為，而被上訴人丙○○雖為實際負責人，卻非公司法第8條所定之負責人，故被上訴人丙○○固有侵害上訴人商標權，上訴人無從依公司法第23條第2項、民法第185條第1項規定，請求被上訴人公司與被上訴人丙○○連帶負責。
㈣登載判決書部分：
按商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，商標法第64條定有明文。如前所述，被上訴人丙○○、丁○○侵害上訴人就附表一編號1、3所示之商標權，上訴人得依前揭規定，請求由被上訴人丙○○、丁○○負擔費用，登載本件判決書，其內容、規格及版面如主文第四項所示。逾此範圍則非有據，應予駁回。
㈤防止侵害部分：
⒈被上訴人丙○○擅自製造、販賣未得上訴人同意，而使用
相同於附表一編號1、3所示之註冊商標於玩具槍之同一商品，且被上訴人丁○○販入明知未得上訴人同意，而使用相同於附表一編號1、3所示之註冊商標於玩具槍之同一商品，故上訴人得依商標法第61條後段規定，請求被上訴人丙○○、丁○○不得為如主文第五、六項所示之行為。
⒉上訴人上訴聲明第4項之其餘請求：
⑴按有無侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險
狀況加以判斷，其商標權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要（最高法院97年度臺上字第681號民事判決參照）。
⑵關於附表一編號2所示之商標部分，因上訴人未能證明
被上訴人丙○○、丁○○有侵害此商標權之行為，自不得請求。
⑶關於請求被上訴人丙○○不得為陳列、輸入或輸出部分
，上訴人並未證明被上訴人丙○○有何以陳列、輸入或輸出而可能侵害商標權之行為，即不得為此部分防止侵害之請求。
⑷關於請求被上訴人丁○○不得製造、陳列、輸入或輸出
部分，因被上訴人丁○○僅單純販入仿冒商標玩具槍，上訴人復未證明被上訴人丁○○有何以製造、陳列、輸入或輸出而可能侵害商標權之行為，即不得為此部分防止侵害之請求。
⑸關於請求被上訴人丙○○不得為製造、販賣近似於上訴
人商標部分，及請求被上訴人丁○○不得販賣近似於上訴人商標部分，因扣案之仿冒商標玩具槍上均係相同於附表一編號1、3所示之商標，未見上訴人提出任何證據證明被上訴人丙○○、丁○○有何擅自製造或販賣近似商標之行為，此部分請求，即屬無據。
㈥綜上所述，上訴人對被上訴人丙○○、丁○○如主文第二至
六項所示之請求，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。而本件損害賠償之債乃無確定期限之給付，經被上訴人提起本件附帶民事訴訟而於97年6月25日送達起訴狀予被上訴人丙○○、丁○○（見原審卷第12頁反面），因發生與催告有同一之效力，被上訴人丙○○、丁○○迄今未為給付，自翌日即同年月26日起負遲延責任（民法第
229條第2項、第120條第2項規定參照），故上訴人得請求依法定利率週年利率5%計算之遲延利息（同法第233條第
1項、第203條規定參照），而上訴人以本案查獲日（96年
4月24日）、原審以起訴狀送達當日（97年6月25日）為遲延利息起算日，於法無據。
㈦從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，自有未
洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明撤銷改判，為有理由，應由本院廢棄，並改判如主文第二至六項所示，並分別宣告准、免假執行。至於超過上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並駁回對被上訴人乙○○之請求，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中華民國99年4月29日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官曾啟謀法官蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國99年4月29日
書記官林佳蘋