臺灣高等法院臺中分院91年度上訴字第412號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第412號刑事判決

裁判日期：民國91年07月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十一年度上訴字第四一二號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十一年一月十九日第一審判決（民國九十年度訴字第一一○八號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國九十年度偵字第三一三○、五四三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品及執行刑均撤銷。
乙○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）七十六年間，因販賣毒品海洛因案件，經本院於七十七年六月二十九日，判處有期徒刑九年四月，褫奪公權五年，於八十年經減刑為有期徒刑八年十月，於八十一年十二月十八日假釋，刑期至八十五年二月十二日屆滿，其假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論（未構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法轉讓。其因透由丁○○（另由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵辦）而認識戊○○。又戊○○因好奇欲嘗試施用第一級毒品，乙○○遂基於無償轉讓第一級毒品之概括犯意，先後於九十年四月中旬某日及同年月二十八日，在彰化縣彰化市櫻山飯店及位於彰化縣彰化市○○路○段○○○號全台飯店之六○三室內，無償轉讓第一級毒品海洛因供戊○○施用二次，另乙○○復透由丁○○之介紹而認識丙○○，起初因知悉丁○○有意追求丙○○，而賡續前揭無償轉讓第一級毒品之概括犯意，自九十年四月中旬起，在彰化縣彰化市櫻山飯店、或位於彰化縣彰化市之其他飯店，無償轉讓第一級毒品海洛因供丙○○施用，後則因而漸與丙○○熟識，乙○○遂以其所有或向戊○○借用之0000000000號行動電話與丙○○所有之0000000000號行動電話相互聯繫，於位於彰化縣彰化市之飯店內，連續無償轉讓第一級毒品海洛因供丙○○施用多次。嗣於九十年四月二十九日凌晨三時四十五分許，為警在全台飯店六○三室內查獲正在施用毒品之乙○○及戊○○，並在乙○○所有之皮箱內扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因十一包（淨重十六點五七公克）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局，報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官，偵查起訴。理由
壹、上訴駁回部分即轉讓第一級毒品部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於上開時地，為警查扣其所有第一級毒品海洛因十一包之事實，惟矢口否認其有轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱，伊雖因丁○○之介紹而認識丙○○、戊○○，但未曾在彰化市全台、櫻山等飯店轉讓第一級毒品予丙○○及戊○○云云。
二、第查，證人戊○○已於檢察官偵訊中證稱，其有在被告下榻之彰化市某飯店吸用第一級毒品海洛因一、二次，是被告拿給 伊施 用的等語（見九十年偵字第三一三○號卷第一○八、一○九頁）。其於原審法院訊問時亦結證，海洛因是被告提供給伊施用的，於全台飯店被查獲的那一次而已（見原審卷第八十六頁正面）。又稱，被告免費提供海洛因給伊施用，一次在櫻山飯店，一次在全台飯店（見同卷第一八七頁背面）。證人丙○○則在檢警偵訊時（見九十年偵字第三一三○號卷第七十九頁背面，第九十五頁）及本院（見本卷第四十八－四十九頁，一四二頁）與原審法院（見原審卷第一四八、一四九頁）審訊中，迭指被告有多次提供海洛因給伊施用等情。被告於本院初訊時，亦供稱，毒品不是其給丙○○的，可能是丁○○給伊的，及其當時正在施用第一級毒品，是戊○○自己拿去吸食的，不是伊拿給她的，伊所以未加阻止，乃係一吸食就睡著了，戊○○自己拿去吸食二次各等語。依據被告上述供述以觀，被告確有直接或間接轉讓毒品給丙○○及戊○○使用。故丙○○、戊○○之證述，核與事實相符，自堪採信。至於戊○○所供述被告轉讓海洛因之次數有一次或二次之差異，然應以其多次供述係二次及被告供述有二次較為可採。綜此，被告否認其有轉讓毒品之事實，即屬飾卸之詞，而無可置信。復有扣案之海洛因十一包經法務部調查局以0000000號鑑定是第一級毒品，在卷可資佐證，被告轉讓第一級毒品海洛因之事證，已臻明確，犯行堪以認定。又證人戊○○雖於本院審理時否認被告有轉讓海洛因給伊施用。然與其在原審偵審中之證述不符，顯係事後迴護被告之詞，並無可採。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，依法不得轉讓，是核被告所為係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。其持有毒品海洛因之低度行為，應被轉讓該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其前開多次轉讓海洛因之犯行，犯罪時間緊接，犯罪構成要件亦各相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依照刑法第五十六條連續犯之規定，論以一轉讓海洛因罪。原審因依毒品危害防制條例第八條第一項，第十八條第一項，刑法第十一條前段，第五十六條，審酌被告素行不佳，一再轉讓毒品，危害他人健康至鉅，且犯罪後飾詞卸責，毫無悔意等一切情狀，予以科處有期徒刑一年六月，扣案之海洛因十一包係毒品，應依該條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬。認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨，否認此部分之犯罪，核無理由，應予駁回。
貳、撤銷改判即被告販賣第二級毒品部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於連續販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年四月初起，至四月二十九日經警逮捕為止，先後三次在彰化縣彰化市櫻山飯店、皇筑飯店等處，以每包一千五百元至一千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命給戊○○施用，因認被告犯有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再者認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上據為有罪之認定。迭經最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號著有判例可稽。本件公訴人認被告涉有右揭犯行之證明，無非以證人戊○○之證述，及被告向戊○○借用之0000000000號行動電話確曾多次與戊○○所有之0000000000號及0000000000號行動電話聯絡，且被告被查扣有安非他命二包為主要論據。
三、惟訊據被告堅決否認有販賣安非他命予戊○○之事實，至戊○○雖於原審偵審中迭指，被告有販賣安非他命給伊吸用，惟查其於警訊時先則供稱：「我向乙○○購買二次，每包一千五百元，時間記不清楚（三一三０號偵卷第五八頁），繼稱：「她賣給我一包多少錢，不一定，看我錢多少，向她買二、三次而已，是前二、三的禮拜買的（見同卷第五十頁）。又於檢察官偵查中證稱：「前後向乙○○買三、四次，四月間購買，以前沒有購買，每次約一千五百元，最後一次只算一千元，被查獲前二、三天左右，在櫻山飯店前買的（見同卷第一０二頁、第一０七正面、第一０八頁）。於原審證稱：「向乙○○買毒品二、三次，每次約買一至二千元，於三、四月份向她買（見原審卷第八十六頁）。於本院審理時結證，其未曾向乙○○買過毒品各云云。查證人之證詞貴在明確，始是為論罪科刑之依據，尤其重罪尤然。綜觀證人戊○○上開證述，究係在三、四月間開始向乙○○購買毒品，抑四月間，究係二次或三次或四次，價錢係一千元、一千五百元，或者二千元，購買時間係被查獲前二、三天或二、三星期，均莫衷一是，前後矛盾，故其證詞自不足作為對被告乙○○論罪科刑之依據。次查，被告雖有以借自戊○○之0000000000號行動電話與戊○○所持用之0000000000號及0000000000號行動電話聯絡，有通聯紀錄可稽，然該通聯紀錄並無顯示被告販賣毒品予戊○○之事實，又何能據以認定被告有販賣毒品之犯行。另扣案之安非他命二包，依被告有施用毒品之情節及數量不多，且未扣有夾練袋、磅秤等分裝販賣工具以觀，況如前所述，被告既能兩次無償轉讓較為昂貴之海洛因予戊○○施用，又何以會另販售詹女安非他命以圖利之理，其悖乎情理莫甚。綜上，此外，既查無其他積極確切事證足認被告有販賣安非他命之犯行，殊難徒以扣有可供吸食用之微量安非他命及戊○○前後不一之指述，即認被告有販賣安非他命之事實，而以該項罪責。原審不察，遽對被告論罪科刑，核有未合，被告上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，核有理由，自應由本院將之撤銷，為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國九十一年七月十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官謝說容法官黃日隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林端容中華民國九十一年七月十七日
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