裁判字號：最高法院112年台上字第4177號刑事判決
裁判日期：民國112年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第4177號上訴人 周宏霖 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月21日第二審判決（111年度上訴字第4602號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第38027、38028號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人周宏霖經第一審判決論處共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑並諭知沒收銷燬、沒收後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決之刑，改判量處有期徒刑1年7月，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠其先前施用毒品犯罪紀錄與本件販賣毒品之罪質、態樣均不同，且檢察官未確實舉證有依累犯加重處罰之必要，原審依累犯加重其刑，有違司法院釋字第775號解釋及本院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨；㈡其供出毒品來源為 吳柏陞 ，使檢警查獲，並經法院判處罪刑在案，雖吳柏陞已為檢警鎖定，應從寬解釋適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，原審未依上揭規定減輕其刑，自有違誤。
四、累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，要與前後所犯各罪動機、罪名是否相同或情節是否相當，無何必然之關連。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已由檢察官主張並具體指出證明之方法，並經法院踐行調查、辯論程序，自得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。惟倘法院就屬派生證據之被告前案紀錄表，依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，當事人及辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容之真實性，乃再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，始憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為違法。
卷查，檢察官於起訴書已記載上訴人為本件犯罪前，因施用毒品、傷害等案件，經法院論處罪刑及執行完畢等具體事實，及論述上訴人於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定審酌是否加重其刑等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證，於第一審審理時復具體指明上訴人構成累犯之前科事實，並提出臺灣新北地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄、臺灣新北地方法院108年度簡字第2181號刑事簡易判決為憑（見第一審卷第135、
136、139至143頁），嗣於原審審理時，仍為相同之陳述(見原審卷第185、186頁)，顯已就上訴人本件所為應構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張，且具體指出證明方法。又稽之原審筆錄記載，上訴人及其辯護人於審判期日對於審判長提示之被告前案紀錄表及上開執行指揮書電子檔紀錄暨相關判決，均表示無意見，甚且稱「前案紀錄表所載之內容屬實」(同上卷第182至183、185頁)，即不爭執該等資料內容記載之真實性，則原審經科刑調查、辯論後，於判決理由載敘上訴人之犯行符合累犯要件，依所犯情節，說明如何有依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨(法定刑無期徒刑除外)，核無司法院釋字第775號解釋意旨所指牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在，於法尚屬無違。上訴意旨指摘原判決以累犯加重其刑罰，與本解釋意旨及本院最近所持見解不符，自非合法之第三審上訴理由。
五、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。倘有偵查（或調查）犯罪之公務員已先有確切之證據，足以合理懷疑該來源者涉嫌販毒，而非由被告供出來源因而查獲，即與上開規定不符。原判決就上訴人主張本案毒品來源為吳柏陞一節，依憑卷附新北市政府警察局刑事警察大隊函旨、上訴人於原審供述等證據資料，已記明上訴人固有指證毒品係吳柏陞提供，然其遭查獲前，經警蒐證已知悉毒品提供者為吳柏陞，未因上訴人之供述而查獲其毒品上手，無從憑認有因上訴人供述而查獲其毒品來源情事，與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔等情之理由甚詳，所為論列說明，與卷內資料委無不合，未依上揭規定減輕或免除其刑，於法並無不合。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，或單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年10月25日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官洪兆隆法官楊力進法官許辰舟法官汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官陳珈潔中華民國112年10月30日