裁判字號：最高法院112年台上字第4176號刑事判決
裁判日期：民國112年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第4176號上訴人 蘇禹銓 (原名 蘇家生 )選任辯護人 羅閎逸 律師
田永彬 律師上訴人 陳竤鉎 (原名 陳畇升 )選任辯護人 劉志卿 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年6月20日第二審判決（111年度上訴字第691號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第6438、9524號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人蘇禹銓、陳竤鉎（下稱上訴人2人）明示僅就第一審判決對於其等之量刑部分，提起第二審上訴。原審審理結果，撤銷第一審：（一）關於蘇禹銓所犯如原判決附表編號（下稱編號）1所示（共同販賣第三級毒品）之量刑，改判諭知此部分如編號1所示之刑。（二）關於陳竤鉎所犯之量刑，改判諭知如編號1至5所示（包括共同販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品）之刑及定應執行刑有期徒刑2年10月。另維持第一審關於蘇禹銓所犯如編號2至5所示（包括共同販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、成年人對未成年人販賣第三級毒品）之量刑，駁回蘇禹銓此部分在第二審之上訴，並與其上開撤銷改判部分之量刑，定其應執行有期徒刑4年7月。已詳敘其如何審酌量刑之理由。
三、刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。關於蘇禹銓如編號1所示之罪部分有無自首減刑規定之適用，業經原審審酌卷內證據資料，並於其事實及理由欄三、㈡之２說明蘇禹銓此部分如何與自首之要件不符等旨甚詳。所為論斷，核與卷內資料相符，並無違誤。且稽之原審筆錄之記載，上訴人於辯論終結前，未再聲請關於自首部分證據之調查，嗣經審判長依法踐行證據調查程序，蘇禹銓及辯護人就卷內相關證據資料此部分均表示「沒有意見」，原審本於確信自由判斷其證明力，採為判斷蘇禹銓無自首適用之依據，無調查職責未盡之違法。況依刑法第62條前段規定，自首僅得減輕其刑，並非必減，減輕與否，事實審法院本有自由裁酌之權。原判決未依自首規定減輕其刑，已敘明其理由，亦無適用法則不當之違法可言。蘇禹銓上訴意旨執此，指摘原判決未依自首規定減輕其刑之違法，係就原判決已經論斷之事項，依憑己意再事爭執，並非上訴第三審之適法理由。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明蘇禹銓本件犯行之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。蘇禹銓上訴意旨以其於本案前並無任何前科，僅係經濟能力不佳，一時失慮受金錢陷阱誘惑而起意販賣，現有正當工作，家中尚有父母需要照顧等語，指摘原判決未適用刑法第59條為違法。依上開說明，並非第三審上訴之合法理由。
五、刑之量定及酌定應執行之刑期，屬事實審法院得依職權裁量範疇。經查：原判決已敘明就蘇禹銓所犯如編號1所示（共同販賣第三級毒品）之罪部分，並無第一審判決所認定之自首減輕事由，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，以行為人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括蘇禹銓犯罪動機、手段、犯罪情節、經濟及家庭生活狀況、智識程度、所生危害暨犯後態度等情狀），量處有期徒刑3年7月。復就蘇禹銓所犯如編號2至5所示之罪部分，引用第一審判決之理由，說明第一審判決如何就其所犯具有加重減輕事由部分先加後減，並以行為人之責任為基礎及審酌刑法第57條規定之一切情狀而為量刑（有期徒刑3年7月、3年7月、4年2月、1年11月），並無不當，因予維持。復考量蘇禹銓所犯上開各罪之時間間隔、販賣對象、反應出之人格特性及犯罪傾向、施以矯正之必要性、日後復歸社會更生及罪責相當性等情狀，定應執行刑有期徒刑4年7月。所為上開量刑及酌定之應執行刑，既未逾越法定刑度，亦無違背比例原則或量刑過重之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。蘇禹銓上訴意旨猶以其販賣毒品之對象都是親友，所犯情節顯然與大盤或中、小盤毒販之情況有別，僅止於吸毒友人間互通有無之有償轉讓，所造成危害社會之程度不同，原審判決所定之應執行刑比第一審判決還重，違反比例原則等語。係就原審量刑職權之適法行使而為指摘，同非第三審上訴之合法理由
六、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。原審未認本件有暫不執行刑罰為適當之情形，而未為緩刑之宣告，屬其裁量職權之適法行使，不生違法問題。至法院加強緩刑宣告實施要點（下稱實施要點），僅供法院是否宣告緩刑之參考，法官仍得審酌個案情節適切裁量，非謂被告一符合實施要點第2點第1項所列12款情形之一，即認應予宣告緩刑。法院未予宣告，即屬違法。原判決已敘明如何審酌蘇禹銓不予宣告緩刑之旨，於法尚無不合。蘇禹銓上訴意旨指摘原判決未宣告其緩刑違反比例原則等語，核係對原審得為裁量之職權行使、原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。
七、原判決已說明陳竤鉎於原審已明示僅就其第一審判決量刑部分，提起第二審上訴，是第一審關於陳竤鉎犯罪事實、所犯法條、論罪等部分，均不在原審審理範圍等旨。陳竤鉎上訴意旨以原判決認定其所犯之罪名，並未於理由說明認定之依據；原判決僅憑其與共犯蘇禹銓之自白，逕以第一審判決認定之事實為其論罪依據，並未引據其他足資擔保其等自白為真實之補強證據，有判決理由不備及採證之違法等語。並未就原判決之量刑有何違法或不當為具體指摘，殊非上訴第三審之適法理由。
八、綜上，本件上訴人2人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。又本院既從程序上駁回上訴人之上訴，蘇禹銓上訴意旨另請求本院依刑法第59條規定酌減其刑及宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年10月25日
刑事第六庭審判長法官鄧振球（主辦）
法官楊智勝法官林庚棟法官蔡憲德法官林怡秀本件正本證明與原本無異。
書記官林修弘中華民國112年10月30日