裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4368號刑事判決
裁判日期：民國97年11月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4368號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第2461號，中華民國97年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第3639號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決就上訴人同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，依想像競合犯，論以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑1年1月。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持。本院並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：原審認被告於97年間多次施用毒品犯行，不符接續犯之要件，被告實難甘服。且原審量刑過重云云。
三、經查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
原審判決所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
㈡按刑法修正條文自95年7月1日起施行，其中原刑法第56條之
連續犯規定業經刪除，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形。依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。被告於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院96年8月21日96年度第9次刑事庭會議決議意旨參照）。故於刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除依具體個案情節判斷符合接續犯之情形外，尚難以其犯罪行為態樣，本質上因成癮而具有反覆、延續實行之特徵，而論以集合犯之包括一罪。被告除本件於97年4月9日同時施用海洛因及甲基安非他命，而於97年4月9日為警查獲外，另①於97年1月3日施用甲基安非他命②於97年1月8日同時施用海洛因、甲基安非他命③於97年1月30日同時施用海洛因、甲基安非他命④於97年2月3日各別施用海洛因、甲基安非他命⑤於97年2月13日同時施用海洛因、甲基安非他命⑥於97年2月15日分別施用海洛因、甲基安非他命⑦於97年5月14日同時施用海洛因、甲基安非他命，而於①97年1月4日②97年1月8日③97年1月31日④97年2月4日⑤97年2月13日⑥97年2月15日⑦97年5月14日為警查獲，有臺灣板橋地方法院97年度訴字第1780號、第1787號、第3224號判決各在卷可稽。足見被告係於不同日期施用海洛因、甲基安非他命，為警查獲後，另行起意施用海洛因、甲基安非他命，再為警查獲。被告多次施用海洛因、甲基安非他命之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成，是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用海洛因、甲基安非他命行為間，無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，自不合接續犯之構成要件。
㈢按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經觀察、勒戒執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，及其犯後坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如上述之刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，量刑亦屬妥適，核無違法或不當之情形。
四、被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國97年11月6日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官張美華中華民國97年11月6日