裁判字號：最高法院98年台非字第178號刑事判決
裁判日期：民國98年07月09日
裁判案由：竊盜等罪
最高法院刑事判決九十八年度台非字第一七八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告竊盜等罪案件，不服台灣高雄地方法院中華民國九十七年八月二十七日定應執行刑確定裁定（九十七年度審聲字第二四二六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○所犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款規定甚明。故定應執行之刑應於各刑合併之刑期以下，始屬合法。本件原裁定以被告甲○○犯如原裁定附表所載之罪、刑，定應執行有期徒刑六月。惟被告所犯附表所示之二罪，其中竊盜罪經台灣高雄地方法院以九十六年度簡字第二二一七號判處有期徒刑四月，再經同法院以九十七年度聲減字第一三五六號裁定減為有期徒刑二月；另侵占罪經台灣高雄地方法院以九十六年度簡字第六一八三號判處有期徒刑三月。上開二罪合併之刑期為有期徒刑五月，原裁定定應執行為有期徒刑六月，已逾越各刑合併之刑期，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行之刑。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十三條、第五十一條第五款分別定有明文。本件被告甲○○前因犯竊盜等罪，經先後判處如附表編號一、二所示之宣告刑有期徒刑四月及三月，其中竊盜罪再經台灣高雄地方法院以九十七年度聲減字第一三五六號裁定減為有期徒刑二月，均經確定在案等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表、附表編號一、二所載確定判決及前揭減刑裁定等件附卷可稽。上開二罪經檢察官聲請定其應執行之刑，揆諸前開規定，原審自應在有期徒刑二月以上五月以下定其應執行刑，原裁定竟定其應執行刑為有期徒刑六月，自屬違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，自應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二條第一項、（修正前）第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
中華民國九十八年七月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月十四日
V附表：
┌───────────┬──────────┬───────────┐│編號│一│二│├───────────┼──────────┼───────────┤│罪名│竊盜│侵占│├───────────┼──────────┼───────────┤││有期徒刑四月，如易科│有期徒刑六月，減為有期│││罰金，以銀元三百元即│徒刑三月，如易科罰金以│││新台幣九百元折算一日│銀元三百元即新台幣九百││宣告刑│（嗣經裁定減為有期徒│元折算一日│││刑二月，如易科罰金以││││銀元三百元即新台幣九││││百元折算一日。）││├───────────┼──────────┼───────────┤│犯罪日期│九十一年六月間│九十一年十一月間某日│├───────────┼──────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│台灣高雄地方法院檢察│台灣高雄地方法院檢察署│││署九十六年度偵緝字第│九十六年度偵緝字第二一││年度及案號│一０五三號│七三號│├────┬──────┼──────────┼───────────┤││法院│台灣高雄地方法院│台灣高雄地方法院││最後事├──────┼──────────┼───────────┤│實審│案號│九十六年度簡字第二二│九十六年度簡字第六一八││││一七號│三號││├──────┼──────────┼───────────┤││判決日期│九十六年四月二十七日│九十七年一月十八日│├────┼──────┼──────────┼───────────┤││法院│台灣高雄地方法院│台灣高雄地方法院││├──────┼──────────┼───────────┤│確定│案號│九十六年度簡字第二二│九十六年度簡字第六一八││││一七號│三號││判決├──────┼──────────┼───────────┤││判決│九十六年五月二十八日│九十七年二月二十五日│││確定日期│││├────┴──────┼──────────┼───────────┤││台灣高雄地方法院檢察│台灣高雄地方法院檢察署││備註│署九十六年度執字第一│九十七年度執字第五七０│││０一六三號（九十七年│一號│││度執減更字第二一七一││││號）││└───────────┴──────────┴───────────┘