裁判字號：臺灣苗栗地方法院93年簡上字第49號民事判決
裁判日期：民國94年03月21日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣苗栗地方法院民事判決93年度簡上字第49號上訴人丙○○訴訟代理人 李樂濟 律師被上訴人乙○○訴訟代理人丁○○○上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國93年8月24日本院苗栗簡易庭92年度苗簡字第615號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決主文第一項關於上訴人敗訴部分與該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人應將其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段八八七之二地號如附圖二所示方案二887-2（B）部分面積五點一四平方公尺之土地留作通路供被上訴人通行。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之三；餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原審判決書記載相同者茲引用之外，補稱：
一、上訴人業已自動拆除鐵皮圍牆，拆除後即未有阻礙被上訴人通行該條道路之行為，是被上訴人所有887地號土地既有適宜之道路可供通行至公路，性質上非屬袋地。
被上訴人依據袋地通行權之法律關係請求確認通行權存在云云，非有理由。至於上訴人原審訴訟代理人 蘇秀龍 於原審陳稱不願讓被上訴人通行，乃其個人主觀心態，與客觀上有無妨礙通行無關（嗣經本院於民國94年3月
7日言詞辯論期日，協同兩造整理爭點結果，上訴人對於被上訴人所有887地號土地為袋地，已不為爭執）。
二、原審判決命上訴人應提供原判決主文第一項所示之土地供被上訴人通行，惟查上開通路顯然過寬，且會拆到上訴人之抽水設備、棚架及水泥樁等器具。
三、被上訴人所有887地號土地，目前可通行上訴人所有887之2地號土地，連接路寬1.55公尺之既成道路以至公路，業經本院於93年12月22日現場勘驗屬實。且上訴人於原審訴訟期間，更已自動拆除部分鐵皮圍牆，回復被上訴人原通行之狀態，是以目前並無阻礙被上訴人通行之情事。
四、再者上訴人亦已同意提供本院現場勘驗時諭示之測量方案一，即自887、887之2地號土地交界處之3259號界樁起（含水溝在內），往現存之鐵皮圍牆拉成直角三角形，供被上訴人通行，此方案僅需在現場之水溝舖上水泥蓋，則通行之寬度即遠超過2公尺以上，足敷被上訴人使用。足見上訴人並無阻礙被上訴人通行之意思。茲既成道路之寬度僅1.55公尺，被上訴人卻要求上訴人提供超過上開寬度之土地供其通行，自屬逾越情理、得寸進尺，上訴人自不能同意。
五、被上訴人主張按原審判決結論通行887之2地號土地，須舉證①其已善盡利用所有之土地後，該土地仍與公路無適宜之聯絡。②依現有通行狀態仍不能為通常之使用。③其所指通常之使用為何？須若干寬度之通行道路？
參、證據：除援引原審之立證方法外；另提出苗栗縣○○鎮○○段887之2地號土地登記謄本、地籍圖謄本各1件為證，並聲請本院履勘現場，及囑託苗栗縣大湖地政事務所測量通行方案；暨聲請本院以書面將本案訴訟繫屬之事實通知第三人甲○○○，並通知其得依法承當訴訟。
乙、被上訴人部分：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原審判決書記載相同者茲引用之外，補稱：
一、上訴人所有887之2地號土地已經出售予訴外人甲○○○。
二、原審判決所命上訴人應提供之通路，面積極窄，車輛無法通行，對被上訴人之進出及農用品之出入極不方便。
三、希望照94年1月8日苗栗縣大湖地政事務所鑑定圖方案一所示確認通行權範圍（嗣於本院94年3月7日言詞辯論期日陳稱如採上開鑑定圖方案二亦無意見）。
參、證據：除援引原審之立證方法外；另提出地籍圖謄本1件為證。
理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：兩造原共有坐落苗栗縣○○鎮○○段659及887地號土地，原有對外通路，嗣兩造於92年8月12日於本院90年度訴字第516號分割共有物事件達成和解，由被上訴人取得分割後同段659及887地號土地，上訴人取得分割後同段659之2及887之2地號土地，詎上訴人於分割登記完畢後，竟於其所有887之2地號土地上搭設鐵皮圍牆阻擋被上訴人對外通行之唯一出路，爰依袋地通行權及侵權行為之法律關係提起本件訴訟，請求上訴人應將其所有887之2地號上如原審判決附圖所示丙部分面積0.18平方公尺、丙2部分面積0.29平方公尺、丁部分面積3.17平方公尺、己1部分面積5.80平方公尺之土地留作通路供被上訴人通行；上訴人並應將上開丙部分面積0.18平方公尺及丙2部分面積0.29平方公尺之鐵皮圍牆拆除等語。上訴人則以：上訴人業將設於887之2地號土地上之鐵皮圍牆拆除，被上訴人之起訴已欠缺權利保護要件，且被上訴人並未舉證其所有
659及887地號土地為袋地，其訴自無理由等語，資為抗辯；並於本院補陳：原審判命上訴人應提供予被上訴人通行之土地顯然過寬，且會拆到上訴人之抽水設備、棚架及水泥樁等器具，自非妥適等語（關於被上訴人請求上訴人拆除鐵皮圍牆部分，經原審為被上訴人敗訴判決後，未據聲明不服，已告確定，該部分自不在本院審酌範圍內，本院僅就通行權部分予以審理）。
二、被上訴人主張兩造原共有坐落苗栗縣○○鎮○○段659及887地號土地，嗣兩造於92年8月12日於本院90年度訴字第516號分割共有物事件達成和解，由被上訴人取得分割後同段65
9及887地號土地，上訴人取得分割後同段659之2及887之2地號土地；及被上訴人所有887地號土地為袋地，須經由上訴人所有887之2地號土地，始得連接既成道路到達省道，上開既成道路經勘驗結果，其最寬處為1.55公尺，最窄處為1.42公尺等情，為本院協同兩造整理爭點後，兩造所不爭之事實，並有被上訴人於原審提出之和解筆錄、土地登記謄本及地籍圖在卷可稽（見原審卷第3頁、第21至23頁、第
41、86、87頁）；復經原審及本院勘驗現場屬實（見原審卷第33至36頁、本院卷第55至60頁），堪信為真實。
三、按被上訴人所有887地號土地為袋地，須經由上訴人所有887之2地號土地，始得連接既成道路到達省道等情，為兩造所不爭，已如前述。又現有之聯絡是否為已足，應依其現在使用土地之方法判斷之，並不以從來之使用方法為標準，土地所有人如變更使用方法，其新使用以原來之狹窄公路為不足者，應認拓寬公路亦屬必要通行所需；例如原供耕地使用之旱地，有小徑可通，現已變更為工廠用地，工廠必須之汽車，不能由原有小徑出入，而需拓寬道路以為通行即是，此參最高法院75年度台上字第268號判決意旨自明。經查，目前被上訴人所有887地號土地種植柑橘，於上訴人拆除圍繞在
887之2地號上之鐵皮圍牆前，係自行搭設一橫跨水溝之木造便橋通行他人土地，以達既成道路，有被上訴人於原審提出之照片附卷足稽（見原審卷第88至90頁），於上訴人拆除上開鐵皮圍牆之一部份後，被上訴人則利用上訴人所有887之2地號土地上之一通道對外通行至既成道路及省道之情，為兩造所不爭，並經本院勘驗現場無誤。參以上開通道狹窄，僅足供人行走，且一邊為水溝，另一邊為上訴人搭設之鐵皮圍牆（見本院卷第60頁），顯難以供農用機具進出，是以上開寬度自不足以供被上訴人為通常之使用，被上訴人行使袋地通行權，請求命上訴人應將其所有887之2地號部分土地供被上訴人為通行之用，洵屬正當，應予准許，尚不因被上訴人所有887地號土地已有寬度不足之通道可供通行，而有不同。
四、按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。本件次應審究者，為被上訴人應以何種方案通行887之2地號土地以至既成道路，始可謂擇對周圍地損害最少之處所及方法為之？經查：
（一）原審判命上訴人應將其所有887之2地號上如附圖一即內政部土地測量局93年3月3日鑑定圖所示丙部分面積0.18平方公尺、丙2部分面積0.29平方公尺、丁部分面積3.17平方公尺及己1部分面積5.80平方公尺之土地留作通路供被上訴人通行。惟查審諸上開丙、丙2部分實係被上訴人訴請上訴人拆除之鐵皮圍牆位置（現已拆除）；丁部分乃既成道路之末端，位於上訴人所有887之2地號上，己1部分則係原審囑託內政部土地測量局依據既成道路末端之現狀往被上訴人所有887地號土地延伸所繪製之範圍，有內政部土地測量局93年3月3日之鑑定書及鑑定圖在卷可憑（見本院卷第9至11頁），則原審判決將上開被上訴人訴請上訴人拆除之丙、丙2鐵皮圍牆部分，供作被上訴人通行之範圍，已有可議。抑有進者，上開丙部分應係位於現場水溝之上，為本院勘驗現場查明屬實，則原審判決將位於溝渠內一長條形之丙部分土地供作被上訴人通行之土地，亦毫無實益。再者被上訴人賴以對外通行之既成道路，其最寬處為1.55公尺，最窄處為1.42公尺，已如前述，然查原審判決准供被上訴人通行之道路寬度，則較上開寬度多出許多，此觀附圖一鑑定圖即明，是對上訴人而言，原審判決之通行方案，尚難謂係損害最少之處所及方法。至於既成道路末端之丁部分，因係位於上訴人自己所有887之2地號上，上訴人為便利自己通行或迴車或其他用途，而預留較寬之通路，乃為自身利益計算，尚難認上訴人即應比照此寬度提供土地予被上訴人通行。是以原審判決所命之通行範圍尚有未洽，應不予維持。
（二）而本院囑託苗栗縣大湖地政事務所於94年1月8日所鑑測之方案一（見本院卷第64頁），即自887與887之2地號土地交界之3259號界樁，沿887之2地號西南經界線延伸，至現場水溝支流，再往887地號土地垂直延伸而成之範圍，提供予被上訴人通行，此為被上訴人於本院勘驗現場時主張之方案。惟查上開通行範圍，其道路寬度為5.271公尺（含水溝在內），使用887之2地號之面積為9.44平方公尺，有上開鑑定圖在卷可考，顯然過寬，對於上訴人殊屬不利。且被上訴人嗣於本院94年3月7日言詞辯論期日亦同意不採此方案，是以上開方案自非損害最少之處所及方法，應不足憑採。
（三）另本院囑託苗栗縣大湖地政事務所於94年1月8日所鑑測之方案二（見本院卷第64-1頁），即自887與887之2地號土地交界之3259號界樁點，沿887之2地號西南經界線延伸，並自現場水溝起算2公尺止，再往887地號土地垂直延伸而成之範圍，提供予被上訴人通行，此為本院依職權酌定之方案。查上開通行範圍其寬度為3.887公尺（扣除現場水溝寬度，實際道路寬度為2公尺，依比例尺換算得知），使用887之2地號之面積為5.14平方公尺，有上開鑑定圖在卷可佐，核尚可供一般農用機具通行，與前開既成道路之寬度復無太大差距，而此方案上訴人所提供之土地面積僅5.14平方公尺，尚稱合理，是以此方案應較為可採。
（四）至於上訴人雖於本院94年3月7日言詞辯論期日主張伊同意自上開3259號界樁點起，含水溝在內，提供寬3.5公尺之通路供被上訴人通行，惟查依此方案，則扣除現場水溝寬度後，被上訴人得通行之道路寬度將不足2公尺，路面過於狹窄，恐危及行車安全。上訴人雖又辯稱被上訴人得於水溝上舖設水泥蓋以供通行云云，惟查於水溝上舖設水泥蓋可能導致阻礙水流，危害附近農田之安全使用，且系爭887與887之2地號土地，高低不同，有些許坡度，業經本院勘驗確實，故縱於水溝上舖設水泥蓋亦不便於利用。是以上訴人主張之前揭方案，亦非妥適。
五、綜上所述，被上訴人本於民法第789條第1項之規定，主張就上訴人所有887之2地號土地有通行權存在，且上開土地目前之通行寬度尚不足為通常之使用，應為可採，惟上訴人辯稱原審判決之通行範圍並非損害最少之處所及方法等語，亦非無據。爰廢棄原判決主文第1項，並改判為上訴人應將其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段887之2地號如附圖二即苗栗縣大湖地政事務所94年1月8日鑑定圖方案二所示887之
2（B）部分面積5.14平方公尺之土地留作通路供被上訴人通行，以昭適法。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於本件判決結果不生影響，茲不一一論列，附為敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國94年3月21日
民事庭審判長法官張淑芬
法官邱光吾法官黃佩韻以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年3月21日
書記官陳蕙楠