最高法院96年度台上字第5392號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第5392號刑事判決

裁判日期：民國96年10月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第五三九二號上訴人甲○○選任辯護人 李慧千 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年七月十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一八五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第八二七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠判決不載理由，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。本件原判決認定：上訴人於民國九十五年五月之前，即先向不詳姓名之安非他命藥頭「 阿明 」購得不詳數量之安非他命後，伺機販售給他人牟利等情，然關於前開上訴人販入安非他命之事實，並未經檢察官於起訴書敘及，有起訴書犯罪事實欄記載可考，原判決未說明此部分未經起訴之事實，何以得併予審判之理由，有判決理由不備之違誤。㈡有罪判決書之事實，為適用法令之準據，法院應翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據。倘若事實之認定與理由之說明不相一致；或理由之說明前後不一，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於事實欄認定：上訴人基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，於九十五年五月之前，即先向不詳姓名之安非他命藥頭「阿明」購得不詳數量之安非他命後，再伺機販售給他人牟利。嗣於九十五年五月二日或三日晚間，在台南縣永康市○○路「長億城大樓」附近，以每小包安非他命新台幣三百元之代價，販賣第二級毒品安非他命予 楊子民 一小包，復承續前揭營利之概括犯意，於同年五月十八日凌晨五時四十五分許，再度前往台南市○○路與文南二街巷口附近，欲販賣第二級毒品安非他命予楊子民，惟尚未交付時，即經警方在上址發現上訴人與楊子民行跡可疑，上前盤查，而查獲等情。如果無訛，上訴人意圖營利而販入第二級毒後品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，固不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處。其第一次之販入及賣出行為既已完成一完整的販入賣出之販賣行為，其第二次以後之單純賣出行為，應以其賣出行為是否完成，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯意為之，而依連續犯論處。惟其於理由欄記載：上訴人基於營利之意圖，分別於前揭時、地先後二次販賣第二級毒品予楊子民，雖上訴人於九十五年五月十八日凌晨五時四十五分許，在台南市○○路與文南二街巷口附近，欲販賣安非他命予楊子民，惟尚未交付時，即經警方在上址發現上訴人與楊子民行跡可疑，上前盤查逮獲而未及賣出，上訴人既基於販賣毒品營利之故意，販入毒品後因警方查緝致賣出未果，仍應論以販賣第二級毒品既遂罪名（因並非販入後第二次以後之賣出行為）等語（見原判決第八頁第二十四行以下至第九頁第一行）。原判決此部分事實之記載（一次販入安非他命後，二次賣出安非他命行為）與理由說明不盡相符，有判決理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至於扣案屬上訴人所有之分裝袋十七個，如尚未供上訴人販賣第二級毒品安非他命所用，是否得依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，案經發回，併請注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月十七日
Ｋ