裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4449號刑事判決
裁判日期：民國96年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4449號上訴人甲○○即被告
現另案於臺灣泰源技能訓練所執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度審訴字第555號，中華民國96年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第2716號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因竊盜及贓物等案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑六月及五月，應執行有期徒刑十月，於民國（下同）94年11月3日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，94年11月28日保護管束期滿執行完畢；又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，93年1月9日因停止其處分出監。甲○○於上開強制戒治執行完畢後五年內，復分別基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於96年5月30日晚間某時許，在桃園縣中壢市○○路○○○號6樓之1之住處，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次，嗣因他案通緝而於96年5月31日凌晨1時20分許，在上址門口為警當場逮捕，並主動自首承認前述施用毒品犯罪。
二、案經台北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○於原審坦承上述事實，且查：
㈠、被告因他案通緝而於96年5月31日凌晨1時20分許，在上址門口為警當場逮捕，並主動自首承認前述施用毒品犯罪，有公務電話紀錄在卷可查，且被告於經警察查獲後，依法採集其尿液送驗結果，併呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可參，足見被告之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。
㈡、被告甲○○前因施用毒品案件，經送強制戒治後，嗣於93年1月9日停止強制戒治處分，又於強制戒治執行完畢釋放後五年內，因再犯本案，有被告全國前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等件附卷可參，足徵被告係於五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪。
㈢、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開二罪，意思各別，構成要件互異，應分別論罪，併合處罰。被告有事實欄所載之科刑及刑罰之執行紀錄，有被告全國前案紀錄表可稽，茲於五年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應就其所犯上開二罪各依法加重其刑。被告係因他案通緝而於96年5月31日凌晨1時20分許，在上址住處門口為警當場逮捕，並主動自首承認前述施用毒品犯罪，有公務電話紀錄在卷可查，爰依刑法第62條前段規定就其所犯上開二罪均減輕其刑，並先加後減。
㈡、原審予以論罪科刑固非無見，惟查，被告係因他案通緝而於96年5月31日凌晨1時20分許，在上址住處門口為警當場逮捕，並主動自首承認前述施用毒品犯罪，依刑法第62條前段規定得減輕其刑，原審疏未審酌，容有未洽，是被告上訴意旨以其係自首指摘原判決不當，即非無理由，至於被告稱其自首符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第6條：「對於第3條所定不予減刑而未發覺之罪，於本條例施行前至施行之日起三個月內自首而受裁判者，依第2條第1項規定予以減刑」之規定，然該條規定係針對同條例第3條所定不予減刑而未發覺之罪，而被告所犯之罪並非該第3條所定之罪，是其此部分之陳述，尚乏依據，惟原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。
㈢、爰審酌被告前已有施用毒品前科，於本件復另行施用第一、二級毒品，顯見其意志不堅，缺乏勒戒動機，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，惟念其係主動自首承認犯行後且坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，就被告甲○○所犯施用第一級毒品部分，量處有期徒刑肆月，並諭知如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。就被告所犯施用第二級毒品部分，量處有期徒刑叁月，並諭知如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。並定應執行刑為有期徒刑陸月，且諭知如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國96年12月25日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他不得上訴。
書記官孫佩琳中華民國96年12月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條規定：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。