裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第110號刑事判決
裁判日期：民國106年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第110號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告楊勝仁選任辯護人舒建中律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第37262號、106年度毒偵字第200號），本院判決如下：
主文楊勝仁施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（合計驗餘淨重參點捌陸捌肆公克）均沒收銷燬及扣案之吸食器壹組沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零陸公克）沒收銷燬。又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年陸月，扣案之第一級毒品海洛因磚壹塊（驗餘淨重參佰伍拾貳點參貳公克）沒收銷燬。上開不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年。
事實
一、楊勝仁前於民國89年間，因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年
4月26日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第7449號、89年度毒偵字第3110號為不起訴處分確定；復於94年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第4138號判決判處有期徒刑8月，並經最高法院以95年度臺上字第3851號判決上訴駁回確定，於96年5月30日縮刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯）。又於103年間，因施用毒品案件，經本院以103年度審訴字第1025號判決判處有期徒刑9月，並經臺灣高等法院以103年度上訴字第3052號、最高法院以104年度臺上字第1316號判決上訴駁回確定，於105年3月22日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔改，竟分別為下列犯行：
㈠、楊勝仁基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年12月14日下午6時許，在其位在新北市○○區○○○路○○號
2樓住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡、楊勝仁復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同（14）日下午7時至8時間之某分許，在上址住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈢、楊勝仁明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有，竟另基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於同（14）日下午10時至11時間之某分許，在新北市○○區○○路0段00號路邊，以新臺幣（下同）60萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小陳 」之成年男子，購買純質淨重逾10公克之第一級毒品海洛因磚1塊（淨重353.85公克，驗餘淨重352.32公克，純質淨重294.16公克），而持有之。
二、嗣楊勝仁於同（14）日下午11時20分許（起訴書誤載為下午11時30分許），在新北市○○區○○路0段00號前，因形跡可疑為警盤查，經其同意搜索後，當場扣得上開第一級毒品海洛因磚1塊（淨重353.85公克，驗餘淨重352.32公克，純質淨重294.16公克）、第一級毒品海洛因1包（淨重0.08公克，驗餘淨重0.06公克）、摻有第三級毒品愷他命（起訴書誤載為摻有第一級毒品海洛因）之香菸1支、電子磅秤1臺、手機2支、行車紀錄器記憶卡1張、現金100萬元，另在其上址住處內，扣得第二級毒品甲基安非他命3包（合計淨重3.869公克，驗餘淨重3.8684公克）及吸食器1組，復經得其同意採尿送驗後，結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七、第二百零二條之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。」，刑事訴訟法第198條、第
208條有明文規定。依刑事訴訟法第198條、第208條等規定觀之，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均由法院或檢察官選任、囑託。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上之急迫及必要性，由該管檢察長對於轄區內之案件，事前概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察作為辦理之依據，此與由檢察官選任或囑託為鑑定，並無不同。本件既係警察局依檢察長之事先概括授權，委請法務部調查局濫用藥物實驗室、交通部民用航空局航空醫務中心及臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定毒品及尿液，自合於上揭規定，且被告及辯護人對於上開機關出具之鑑定書、檢驗報告均不爭執證據能力，故上開文書應有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，依刑事訴訟法第158條之
4規定反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實一、㈠及㈡部分，業據被告在本院審理時坦承不諱，而其經警查獲後所採集之尿液，經送請檢驗之結果，確呈鴉片類（可待因、嗎啡）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105年12月30日濫用藥物檢驗報告各1紙存卷可考（見105年度偵字第37262號偵查卷第40、41、164頁）。此外，復有扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.08公克，驗餘淨重0.06公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（合計淨重3.869公克，驗餘淨重3.8684公克）及吸食器1組，暨卷附新北市政府警察局中和分局自願受搜索同意書2紙、查獲現場及扣案物照片共17張、法務部調查局濫用藥物實驗室106年1月13日調科壹字第10623000260號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心106年1月23日航藥鑑字第0000
000號毒品鑑定書各1紙（見同上偵查卷第26、32、42至51、149頁；本院卷第81至82頁）足資佐證。堪認被告自白施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命應與事實相符。再觀之事實欄一所載被告前案紀錄，被告於初次經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品犯行經論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「
5年後再犯」，自應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議；最高法院98年度臺非字第12號判決參照）。
㈡、上揭事實一㈢部分，為被告迭於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並有扣案之第一級毒品海洛因磚1塊（淨重353.85公克，驗餘淨重352.32公克，純質淨重294.16公克），暨卷附新北市政府警察局中和分局自願受搜索同意書1紙、查獲現場及扣案物照片共17張（見同上偵查卷第26、42至51頁）可資佐證。再被告為警查獲時，扣得之塊狀檢品1包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，含第一級毒品海洛因成分，淨重353.85公克，驗餘淨重352.32公克，純度
83.13%，純質淨重294.16公克一情，有該實驗室106年1月13日調科壹字第10623000260號鑑定書1紙存卷可查（見同上偵查卷第149頁），足認被告於前揭時、地所持有海洛因純質淨重已逾10公克無訛。
㈢、綜上，本案事證明確，被告前開犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項所規定之第一級、第二級毒品，不得非法施用、持有。核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就事實欄一㈢所為，係犯同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。被告於事實欄一㈠、㈡施用前、後之持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，應分別為施用甲基安非命、海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡、至公訴意旨雖認被告於105年12月14日下午10時至11時間之某分許，向真實姓名年籍不詳、綽號「小陳」之成年男子，購買第一級毒品海洛因磚1塊部分，係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌。惟按持有毒品之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之目的而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度臺上字第4875號、101年度臺上字第160號判決意旨參照）。又刑事法上之販賣毒品罪，須基於營利之意思，犯罪方能成立，營利犯意之有無，端賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第
3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞（最高法院99年度臺上字第1093號判決意旨參照）。經查：
⑴、被告楊勝仁固於105年12月14日下午11時20分許為警查獲，
並扣得第一級毒品海洛因磚1塊，然此至多僅能證明被告有於前開時、地，持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之客觀事實，關於被告持有上揭毒品之緣由、目的為何，均乏具體事證可佐，且持有毒品之原因甚多，或因製造、運輸、販賣而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，此觀毒品危害防制條例就上開各情而各異其規定可見端倪，並非僅有意圖販賣而持有之單一可能性，況持有毒品之數量為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，意圖販賣毒品之人，更不以需先持有數量較多之毒品為必要，再衡以購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，尤以單次大量購買物品可獲取較高之優惠，亦為社會交易之常情；而毒品成癮者，為確保毒品存量穩定，並圖較低購買價格，及避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量較多之毒品而持有，亦無悖常情。而本件被告迭於警詢、偵查及本院審理時均供稱：扣案之海洛因磚係供伊施用等語（見同上偵查卷第17、76頁；本院卷第128、129頁），故無法排除被告確係囤積扣案之毒品供己施用之可能，而非必然可將被告持有毒品之動機一概歸於販售獲利，況被告確有施用海洛因之習慣一節，業據被告供明在卷，且被告於本件為警查獲後採尿送驗結果，確呈鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應一節，亦有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105年12月30日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可參（見同上偵查卷第41、164頁），是被告於警詢、偵查及本院審理時堅稱上揭扣案之毒品係供己施用等語，委非全然無據。再佐以本案除查獲被告持有上揭毒品外，並未查獲被告有何與毒品買家聯繫交易毒品之情事，已難認被告持有毒品時或持有毒品後，其主觀上有何販賣或易持有變更為販賣營利而持有之意圖，是難僅因被告持有該毒品，數量較多、純度較高，即遽推論被告必有販賣以營利之意圖。
⑵、綜上各情，本件除扣得上開第一級毒品海洛因磚等物外，尚
乏可資確切認定被告購入上開海洛因即係意在販賣營利之客觀事證，依罪疑唯輕原則，自無法認定被告該當毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪責，僅能認被告此部分所為，僅構成同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪責，而此部分與公訴意旨所指之社會基本事實仍屬同一，且本院於審理中已告知被告及其辯護人可能變更之罪名及法條，無礙被告及辯護人防禦權之行使，自得依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條加以審究。
㈢、末查被告有如事實欄一所示之前案科刑及執行完畢紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒，並多次經法院判處罪刑，仍漠視法令禁制而再次施用毒品海洛因及甲基安非他命，顯見其戒毒之意志不堅；另毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告恣意持有純質淨重10公克以上之海洛因，守法觀念顯有欠缺；再考量被告本案持有毒品之數量、持有期間，對社會所生潛在危害程度，及被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯後坦承犯行之態度，暨施用毒品行為反社會性之程度較低等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並就所處不得易科罰金之部分，定應執行刑；另就所處得易科罰金之部分，諭知易科罰金之折算標準如
主文所示，以資懲儆。
三、扣案之海洛因磚1塊（驗餘淨重352.32公克）、海洛因1包（驗餘淨重0.06公克）、甲基安非他命3包（合計驗餘淨重約3.8684公克），分別係屬查獲之第一、二級毒品，且因盛裝前開毒品之包裝袋內所含毒品無法完全析離，均應概認係屬查獲之第一、二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又扣案之吸食器1組，係被告所有，供其本件施用第二級毒品所用之物，業據被告 陳明 在卷，應依刑法第38條第2項規定併予宣告沒收。至其餘扣案物，雖均係被告所有，惟依卷內事證尚難認該等物品係供被告犯本案持有毒品或施用毒品犯行所用之物，亦非應義務沒收之物，故爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官樊家妍、李芷琪偵查起訴，由檢察官姜長志到庭執行公訴。
中華民國106年6月28日
刑事第一庭審判長法官楊志雄
法官姜麗君法官陳正偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許慧禎中華民國106年6月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。