臺灣高等法院刑事判決
113年度原上訴字第226號
上訴人
即被告 陽杰恩
選任辯護人 陳恒寬 律師
阮宥橙 律師
羅盛德 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度原訴字第84號，中華民國113年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第20570號、第20571號、第20578號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是科刑事項可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告甲○○於本院準備程序及審理時明示僅就原判決之量刑部分提起上訴（見本院113年度原上訴字第226號卷〈下稱原上訴字卷〉第152至153頁、第208頁、第219至220頁），依前揭規定及說明，本院審理範圍僅限於原判決關於被告所處之刑部分，不及於原判決其他部分（同案被告乙○○上訴部分，業據本院判決上訴駁回），是本院以原審判決書所載之事實及罪名為基礎，審究其諭知之刑度是否妥適，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：
㈠被告本案所為販賣第三級犯行之次數為4次，販賣毒品數量加總後為22公克，相關所得為新臺幣（下同）3萬9,600元，而被告實行本案犯行係因與過去同學聚會所致，無論犯罪次數、數量及犯罪所得皆非甚鉅，較諸毒品販賣集團或大盤、中盤商而言係屬零星小額，被告於本案所交易之對象 楊博丞 、 胡立人 等人，均為長期交往友人，且本案交易為偶發事件，此與販賣毒品給不特定多數人造成毒品危害影響社會秩序等情狀有明顯差別，被告本身有正當職業非以販賣毒品維生，係因朋友聚會而觸法網，自整體事實以觀，情節非重，考量被告之主觀惡性與客觀犯罪之危害，容有法重情輕，客觀上足以引起一般人同情堪與憫恕之情狀，請依刑法第59條規定再予減刑。
㈡被告於本案偵、審程序均坦承犯罪，且積極供出本案毒品上游來源 廖家順 ，使偵查機關得以查獲，堪認犯罪後態度良好，被告本身的智識程度高中畢業，已婚，與配偶及兩名未成年子女同住，各為4歲、1歲，被告在汽車維修場從事接待工作，為家中唯一經濟來源，年幼子女均待被告扶養，若被告入監服刑，兩名幼年子女將頓失所依。又被告先前在民國112年11月7日因腦中風而送往林口長庚醫院急救，堪認被告身體狀況較諸一般常人脆弱，而具有一定程度之生命危險性，被告之母親現年52歲，本身患有全身紅斑性狼瘡之重大疾病，屬免疫系統之問題，同樣需被告之照護，被告的父親有持續性憂鬱症及原發性高血壓之疾病存在，同需被告予以扶養照護，被告之家庭確屬風險承擔能力極低及脆弱之情形，若被告再因本案入監執行，恐導致家庭破碎，其子女及父母無法獲得妥善之扶養照護，被告除本案外並無其他刑事犯罪前科存在，其素行尚佳，被告經偵、審程序已知所警惕，絕無再犯之虞，本案請均量處有期徒刑2年以下之刑度，且除維持原審毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之減刑適用外，請再依刑法第59條規定減輕其刑，並於定應執行刑時，量定未逾有期徒刑2年之執行刑，並請求為緩刑之宣告云云。
三、刑之減輕事由之審認：
㈠本案適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定：
被告於偵查中供稱其毒品上游為暱稱「小黑」之廖家順等語（見112年度偵字第22570號卷〈下稱偵20570卷〉第16頁反面、第286頁），而廖家順於111年11月間，在臺北市○○區○○○路00號11樓之1附近某處販賣300公克愷他命予被告後，被告於同年11月16日至18日、同月21日將愷他命分別販售給楊博丞、 吳聲塘 、胡立人（即如原判決附表一編號二至五所示犯行），嗣廖家順上揭販賣第三級毒品愷他命犯行，經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後，經同署檢察官以113年度偵字第2352號提起公訴等情，有臺北市政府警察局松山分局113年1月18日北市警松分刑字第1133041406號函暨所附113年1月17日北市警松分刑字第1133010264號刑事案件報告書、前開起訴書在卷可稽（見原審112年度原訴字第84號卷〈下稱原訴字卷〉一第247至252頁，同卷二第63至67頁），足見被告前述各次販賣毒品之來源確為廖家順無誤，且警方確有因被告之供述，因而查獲廖家順涉嫌販賣第三級毒品犯行，並報告臺北地檢署檢察官偵查後起訴甚明，是被告就如原判決附表一編號二至五所示各次犯行，均合於毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件。惟審酌被告上開犯行之犯罪動機、情節，尚未達得免除其刑之程度，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈡本案適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定：
⒈關於如原判決附表一編號二、四、五所示犯行部分：
被告於偵查及原審審理中均自白如原判決附表一編號二、四、五所示犯行（見偵20570卷第286至290頁，原訴字卷二第44頁），是被告上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉關於如原判決附表一編號三所示犯行部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審自白減輕其刑之規定，係為鼓勵是類犯罪嫌疑人或被告自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察事務官或檢察官於該案起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。然若被告於司法警察詢問或檢察官訊問初始，雖均否認犯罪，惟嗣又表明願意認罪之意，則若檢察官於起訴前「未再」或「漏未」探究被告是否確欲自白犯罪，致其無從獲得減刑寬典之機會，無異剝奪被告之訴訟防禦權；於此情形，倘被告於嗣後之審判又自白犯罪，應再例外認仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院108年度台上字第1409號判決意旨參照）。
⑵經查：
①被告前於112年5月24日警詢、同年5月25日警詢及偵查中、同年5月26日原審訊問中，雖均未坦承有如原判決附表一編號二至五所示犯行，然其於112年6月7日具狀向臺北地檢署承辦檢察官表示願自白坦認本案全部犯行，並願就檢察官訊問事項均如實回答，請求檢察官再次開庭，承辦檢察官於同年6月9日收受前揭書狀後，遂於同年6月17日排定同年7月7日開庭提訊被告乙情，有被告出具之刑事自白暨請求開庭狀、臺北地檢署檢察官辦案進行單附卷可參（見偵20570卷第257至261頁、第277頁），足認被告於偵查中已具狀表達願就其所涉如原判決附表一編號二至五所示販賣第三級毒品犯行均自白認罪之意後，檢察官始排定112年7月7日庭期提訊被告，至為明確。
②嗣檢察官於112年7月7日偵查庭訊時，提示證人楊博丞、吳聲塘及胡立人之匯款紀錄、被告與另案被告林○昌之微信對話紀錄翻拍照片等證據，被告就檢察官所訊問如附表一編號二、四、五所示販賣第三級毒品犯行均自白犯罪、坦認犯行（見偵20570卷第287至290頁）；至檢察官於該次偵訊中，雖漏未向被告確認是否坦承如原判決附表一編號三所示販賣第三級毒品犯行（參偵20570卷第212頁），復未於起訴前再次探究被告就此部分犯行是否同欲自白犯罪，然參諸被告所提出之前揭刑事自白暨請求開庭狀所載，可認被告於偵查中就此部分犯行，已明確表達自白認罪之意，且於原審準備程序及審理中亦皆坦認本案全部犯行（見原訴字卷一第187頁，同卷二第44頁），揆諸前開說明，自應認被告就如附表一編號三所示犯行，亦得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊被告就如附表一編號二至五所示各次犯行，同時有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減輕事由，均應依法遞減之。
㈢本案不適用刑法第59條規定酌減其刑：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又法院適用相關規定減輕其刑後，如所量處之有期徒刑尚在依該相關規定減輕其刑後之最低度刑以上，即無所謂「認科以最低度刑仍嫌過重」之情形，自無引用刑法第59條之餘地，否則即有判決適用法則不當之違法（最高法院112年度台上字第1838號判決意旨參照）。
⒉被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，而為本案販賣第三級毒品犯行，助長毒品流通，縱與專職販賣毒品營生之大盤毒梟有別，仍對於社會治安及國民健康造成相當危害，或無解其所為造成潛在危害之事實，是依其犯罪情節，難謂有何客觀上足堪憫恕之處；況其所犯如附表一編號二至五所示各次犯行，經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等減刑規定，減輕並遞減其刑後，法定最低度刑已降為有期徒刑1年2月，與其犯行應屬相當，難認有何過苛之情，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從依刑法第59條規定再予酌量減輕其刑。
四、上訴駁回之理由：
㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
㈡原審以被告罪證明確，認定被告所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共4罪），且其所犯販賣第三級毒品罪之犯意各別、行為互殊，應分論併罰；亦就其符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等減刑規定詳予說明，並適用前揭減刑規定遞減其刑。再審酌被告明知愷他命屬第三級毒品，具高度成癮性及濫用性，對於國民健康及家庭、社會健全危害甚鉅，仍無視政府向來嚴禁毒品之禁令，販賣愷他命予他人，助長毒品氾濫之風，所為應予非難；惟衡酌被告犯後坦承犯行，態度尚可；衡酌被告於原審自陳之工作、智識程度及家庭生活暨經濟狀況（案發時從事廣告公司業務，月入約3萬5,000元，與太太及小孩同住，須扶養兩個小孩及母親）；兼衡被告未曾經法院論罪科刑之前科素行暨其於本案販賣愷他命之次數、數量、犯罪動機、手段、所生損害等一切情狀，分別量處有期徒刑1年10月（2罪）、2年2月、2年。再權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策暨比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止等原則，酌以被告就本案所犯所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機相同，各犯行相隔時間亦近，責任非難重複程度較高，爰依刑法第51條第5款規定，就被告所犯上開4罪，定應執行刑有期徒刑3年4月。
㈢經核原審量刑時已詳予審酌刑法第57條各款所列情形及前開量刑審酌原則而為裁量權之行使，所為量刑、定執行刑既未有何逾越法定刑度之情事，亦無濫用裁量權或重複評價之情形，難認有何違法或不當之處。至被告雖執前詞請求從輕量刑、依刑法第59條規定酌減其刑、請求宣告緩刑云云。惟查：
⒈被告所犯販賣第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕並遞減其刑後，法定最低度刑已降為有期徒刑1年2月，原審就被告如原判決附表一編號二至五所示4次販賣第三級毒品犯行，各僅量處有期徒刑1年10月（2罪）、2年2月、2年，已屬低度量刑，實難認原審量刑有何過重之情。至被告上訴後，雖提出其與父母之診斷證明書、重大傷病資料（見原上訴字卷第235至241頁），主張其與至親均罹患疾病，家庭狀況屬高風險家庭，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並再予從輕量刑云云，然原審就被告本案各次犯行所量處之刑度，已屬低度量刑，業據本院說明如上，綜合考量被告本案之犯罪情節、所獲利益及對社會秩序所生危害後，本院認此情尚無從動搖原審之量刑結果，而被告上訴意旨所指其餘各節，亦經原審量刑時予以斟酌，並說明未適用刑法第59條酌減刑度之理由，原審量刑縱與被告主觀上之期待存有落差，仍難謂其量刑有何違法或不當。
⒉至被告及辯護人雖請求宣告緩刑云云，然被告所犯本案各罪所處之刑，業經原審定應執行刑3年4月，已逾有期徒刑2年，核與刑法第74條第1項所定緩刑要件不合，自無從為緩刑之宣告（最高法院112年度台上字第880號、111年度台上字第1542號判決意旨參照）。
⒊是以，被告上訴主張適用刑法第59條酌減其刑，並請求從輕量刑、宣告緩刑云云，均不足採。
㈣綜上，被告猶執前詞上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官許佩霖提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官黃正雄到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 10 日
刑事第六庭審判長法 官 鄭富城
法 官 張育彰
法 官 郭峻豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷
中 華 民 國 114 年 4 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。