裁判字號：最高法院91年台上字第563號刑事判決
裁判日期：民國91年01月30日
裁判案由：因常業重利等罪案件
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五六三號
上訴人甲○○
乙○○丙○○右上訴人等因常業重利等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十一月九日第二審判決（八十八年度上訴字第一三四五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第八六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○常業重利罪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由關於撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○以共同常業重利罪刑部分之科刑判決，改判論該上訴人等以共同以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪，甲○○、乙○○各處有期徒刑壹年叄月，偽造之 黃進財 印章壹枚、中華電信股份有限公司嘉義營運處民國八十七年八月二十一日第0000000號市內電話業務申請書上偽造之黃進財印文壹枚，及空白商業本票壹本，均沒收之；丙○○處有期徒刑壹年貳月，空白商業本票壹本沒收之，固非無見。
惟查：㈠刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。故第一審判決認定有牽連犯關係之輕重二罪俱能證明而從一重罪論科，被告上訴於第二審法院，第二審認定輕罪部分不成立犯罪，或二罪犯意各別，應分論併罰，雖因第一審判決適用法條不當而將之撤銷改判，但此時該重罪所認定之犯罪情節已屬較輕，除非第一審量刑失輕，第二審判決如仍維持原宣告刑而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。本件第一審判決認定甲○○、乙○○二人觸犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第三百四十五條之常業重利罪及第三百零五條之恐嚇危害安全罪，依牽連犯關係從一重以常業重利罪論處。甲○○、乙○○二人提起第二審上訴，原判決認定恐嚇危害安全罪係另行起意，應分論併罰，就恐嚇危害安全罪部分各判處有期徒刑三月，但對於已不含恐嚇罪在內之常業重利罪部分仍科以第一審判決所處相同之刑即有期徒刑一年三月，而未說明其理由，依首開說明，即難謂與罪刑相當及不利益變更禁止原則之旨意相符，並有判決理由不備之違法。㈡有罪之判決書，應於理由內記載對於被告有利之證據不採納之理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。卷查甲○○於警訊中供稱：「（問：你與乙○○及丙○○所賺得利息如何分配？）我與乙○○每人分一半，丙○○並沒有分得」（見警局卷第五頁）等語，乙○○於偵查中供述：「（問：你分給丙○○幾次利息？）我跟甲○○收到利息後，我會每個月給他新台幣（下同）幾千元，因為我之前有向他借五萬元」云云（見八十八年度偵字第八六八號卷第六十六頁）。如果無訛，則丙○○所辯伊未與甲○○、乙○○共同投資地下錢莊云云，似非無審酌之餘地。乃原判決未詳細調查，究明真相，以為判斷之依據，亦未於判決內說明上開有利丙○○之證據，如何不足採取之理由，遽於事實欄內認定「約定甲○○出資一半，並獲取收益之一半，另一半出資則由乙○○、丙○○二人負責並均分一半獲利，……始偵知甲○○、乙○○、丙○○三人共借出一百十萬一千五百元……及乙○○、丙○○二人共計借出四十二萬元」（見原判決第二頁第十三至十五行、第三頁倒數第五至三行），自有調查之職權未盡及判決理由不備之違誤。上訴人等上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。至原判決關於丙○○行使偽造私文書不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敍明。
上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○、乙○○所犯恐嚇危害安全罪部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○、乙○○二人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年一月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月四日