臺灣高等法院104年度上訴字第831號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第831號刑事判決

裁判日期：民國104年06月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第831號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告賴文智上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第979號，中華民國104年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度撤緩毒偵字第158號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴文智前於民國91年間，因槍砲、強盜等案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月、7年4月，應執行有期徒刑8年3月確定，又因搶奪案件，經法院判處有期徒刑8月確定，上開各罪嗣另經法院裁定減刑後，合併定應執行刑為有期徒刑7年11月，於97年9月25日假釋出監，於98年9月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢。賴文智猶不知悔改，基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於101年12月19日上午9時許，在其友人位於新北市○○區○○路○○號7樓居所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時置入玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日上午11時30分許，為警持法院核發之搜索票前來執行搜索，當場查獲賴文智所有供己施用之海洛因1包（驗餘淨重0.6924公克）及分裝杓1支等物，經警對其採集尿液送驗結果，呈現海洛因、甲基安非他命代謝物之陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：以下所引被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，檢察官、被告賴文智於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第54頁），茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。而尿液檢驗報告，係本案偵查時受檢察官之囑託而為之鑑定書面報告，是依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第252號卷第5、73頁，原審卷第91頁反面，本院卷第55頁），且被告前揭為警查獲時，扣得所有上開供己施用之海洛因1包、分裝杓1支等物，則有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲物品照片等附卷可稽（見同上偵查卷第14、49至53頁），而該扣案白色粉末經送驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，被告為警採集尿液送驗結果，確呈現第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命代謝物之陽性反應，有警製毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等在卷足憑（見同上偵查卷第19、66、69頁），綜此足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。按依刑事訴訟法第253條之2第1項第6款及毒品危害防制條例第24條第2項之規定，對於檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣緩起訴處分經撤銷者，檢察官應「依法追訴」，法條文義並無因所施用者為第一級或第二級毒品而異其適用，故無論因施用第一級或第二級毒品，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣撤銷緩起訴處分，對於撤銷緩起訴處分之前案，應依法提起公訴（或聲請簡易判決處刑）。蓋前揭法律效果即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（本院101年法律座談會刑事類提案第29號研討結果參照）。查，本件被告施用毒品行為，偵查中經檢察官為命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣因其未完成戒癮治療，而經檢察官為撤銷緩起訴處分確定，有各該緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書可按（見同上偵查卷第85至86、90頁，103年度撤緩字第234號卷第17至18頁），依上說明，本件被告施用毒品行為仍應追訴處罰。從而本件事證明確，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以將海洛因及甲基安非他命一起放置在玻璃球內燒烤吸食煙霧的方式，同時施用海洛因、甲基安非他命，是其所為核屬一行為之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。查，被告有如事實欄所載刑事前案經法院判處罪刑確定執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告固有累犯之前科紀錄，然並非與施用毒品相關之犯罪行為，且其除本件外，迄今尚無其他施用毒品行為之紀錄，被告尚非顯然具有毒癮之人，且被告於原審審理中自陳其目前已有穩定工作，參以施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，被告又有如前述刑罰加重事由，若僅因一時戕己身心健康之舉，即科以經累犯規定加重後之最輕本刑即有期徒刑7月，而令其入監執行，致既有之工作、前景、如常之生活及啟新之途頓化烏有，在獄中或有更沈浸其他惡習之虞，終非的當，故認本件有法重情輕、足以引起一般人同情而情堪憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審依被告於審理時之自白，適用簡式審判程序，並本於同上認定，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段等規定，審酌被告所犯施用毒品之行為，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及社會之負擔，所為顯不足取，惟念其於犯後均知坦承犯罪，尚有悔意，並慮及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人等一切情狀，就被告所犯量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，復就扣案之海洛因1包以及分裝杓1支，分別說明沒收銷燬與沒收的依據，扣案的針筒1支則說明不予沒收的理由，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨略以：原判決適用刑法第59條事由，均屬犯罪手段、犯罪所得、犯罪所生危害等刑法第57條事由，僅得為法定刑內從輕科刑之標準，而施用第一級毒品所生危害非輕，亦為政府嚴禁之犯罪，縱使施用數量非鉅，然對於國民身心健康仍戕害甚鉅，實難認有何足以引起一般人同情而情堪憫恕，原審判決理由均未詳予敘述即對被告予以酌減云云，而指摘原審判決不當。惟刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。至於刑法第59條之規定，則係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院96年度台非字第5號判決要旨參照）。
查，原審判決對於本件被告施用毒品之犯罪情狀、自身狀況、家庭因素等，與被告有前揭刑之加重事由後的法定最低本刑，二者比較衡量後，說明情輕法重而可憫恕的理由，依刑法第59條酌量減輕其刑，其裁量權之行使，尚未明顯違反比例原則，按上說明，自難遽認有判決適用法則不當之違誤，是檢察官以前詞指摘原審量刑職權之適法行使，難認為有理由，本件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國104年6月18日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官郭惠玲法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀蓁中華民國104年6月18日