裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第2731號刑事判決
裁判日期：民國100年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第2731號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告張瑞榮上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院100年度審訴字第519號，中華民國100年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度毒偵字第962號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品及定應執行部分均撤銷。
張瑞榮施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前毛重壹點零公克）沒收銷燬，扣案之安非他命吸食器壹組沒收。
事實
一、張瑞榮於96年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第2805號分別判處有期徒刑十月、九月，應執行有期徒刑一年五月，經上訴於臺灣高等法院臺中分院，於96年11月8日以96年度上訴字第2805號上訴駁回，復經上訴於最高法院，於96年12月26日以96年度台上字第7531號上訴駁回確定，於97年3月3日入監，於98年4月10日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於98年7月15日保護管束期間未經撤銷而視為執行完畢。詎張瑞榮猶不知悔改，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，100年5月24日21時許，在新竹縣湖口鄉國道一號高速公路湖口服務區內，以將第二級毒品甲基安非他命置放玻璃球內燒烤，再以吸食器吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於100年5月24日21時28分許，為警在新竹縣湖口鄉國道一號高速公路湖口服務區南向處查獲，並扣得其所有之甲基安非他命1包（驗前毛重1.0公克）、吸食器1組。復經警將其同意後親採封緘之尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而為警循線查悉上情（被告另犯施用第一級毒品罪部分，業經原審法院判處有期徒刑十月確定）。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第二警察隊移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌人言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
本件被告以外之人於警詢及偵查中之證述，檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，有證據能力。
二、關於本件卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違法定程序所取得，而檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未主張排除該文書證據、證物之證據能力，且該文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，有證據能力。
乙、實體方面：
一、上述犯罪事實，業據上訴人即被告於本院審理時供認不諱（見本院卷第31頁），又被告為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司於100年6月7日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，復有扣案之甲基安非他命1包及吸食器1組在卷可資佐證，又扣案之毒品經鑑驗確係甲基安非他命，亦有國道公路警察局第二警察隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單在卷可據，足徵被告自白與事實相符。本案事證明確，被告施用甲基安非他命犯行堪以認定。
二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命進而施用，其持有甲基安非他命之低度行為應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審認被告犯施用第二級毒品罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟按刑之量定，雖為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則及罪刑相當原則之支配，以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的。查被告曾因受觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，四犯施用第二級毒品罪，迭經法院判處有期徒刑六月、七月、八月、九月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告再犯本件施用第二級毒品罪，顯見其施用毒品惡習仍未改善，情節非輕，原審雖有斟酌被告前案紀錄，但僅判處被告有期徒刑四月，並未充分說明本案有何與前案不同情事，而量處被告更輕之刑度，洵難認符合罪刑相當原則，併有理由不備之可議。檢察官上訴意旨指摘原審此部分量刑過輕，為有理由，應由本院將原判決關於施用第二級毒品及定應執行部分均撤銷。爰審酌被告有多次施用毒品前科，猶不知悔改，仍施用毒品戕害自己身心健康，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、扣案之甲基安非他命1包（驗前毛重1.0公克），係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。另扣案之吸食器1組，為被告所有供施用甲基安非他命所用之物，業據其供明在卷（見偵卷第74頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國100年12月27日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭彥琪中華民國100年12月27日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。