裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第47號刑事判決
裁判日期：民國93年06月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(一)字第四七號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 蕭介生 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一八三四號，中華民國八十九年一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一七五二六號）提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未受允准，持有炸藥，而無正當理由，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
炸藥壹枚，沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年二月十三日易科罰金執行完畢，詎其仍不知悔改，復基於非法持有炸藥之犯意，未受允准，而無正當理由，於八十八年三月間某日，非法持有一具由「三個直徑三點八公分、高七點六公分之爆竹並排，以寬面膠帶纏繞牢固，每個爆竹外露長約二公分之爆竹蕊並聯，接上兩條並聯爆竹蕊為引信，利用點火引爆，並於爆竹間空隙裝有電子ＩＣ板一塊，電子ＩＣ板之天線座又接一附有插頭及電線之小燈炮，電子ＩＣ板之接線座部分有紅色、綠色、黑色電線及裸線各一條，其中紅色、綠色及黑色電線另一端分別插入三個鞭炮底部之外殼紙筒中，裸線另接一條長約三三八公分之黑色電線，偽裝成遙控裝置」之具有殺傷力之炸藥一枚後（起訴書誤載為土製炸彈，應予更正），將之放置於臺北縣中和市○○路○○○號三樓之八、九其小舅 姚慶龍 （不知情）房屋之儲藏室內而繼續持有之。嗣於八十八年四月二十八日下午一時五十五分許，警員持檢察官之搜索票前往臺北縣中和市○○路○○○號五樓之五、六搜索時，甲○○供述上開炸藥之去向並帶同警員前往臺北縣中和市○○路○○○號三樓之八、九其小舅姚慶龍房屋之儲藏室，因而查獲甲○○放置之前開炸藥，並扣得該炸藥一枚。
二、案經台北市政府警察局文山二分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有前揭事實之犯行，辯稱伊以為那只是鞭炮，是伊撿到的，且是伊主動交給警察的，僅是爆竹並非爆裂物等語云云。惟查：
(一)扣案之炸藥經送鑑驗結果，認係「以三個直徑三點八公分、高七點六公分之爆竹並排，以寬面膠帶纏繞牢固，並將每個爆竹外露長約二公分之爆竹蕊並聯後，再接上兩條並聯之爆竹蕊（長約七十公分及八十二公分各一條）為引信，利用點火引爆，該枚爆裂物結構完整，認具危險性及殺傷力，另為增加恐嚇及偽裝效果，另於爆竹間空隙裝入電子ＩＣ板一塊，電子ＩＣ板之天線座又接一附有插頭及電線之小燈炮，電子ＩＣ板之接線座部分有紅色、綠色、黑色電線及裸線各一條，其中紅色、綠色及黑色電線另一端分別插入三個鞭炮底部之外殼紙筒中，裸線另接一條長約三三八公分之黑色電線，偽裝成無線電遙控裝置」，此有內政部警政署刑事警察局八十八年五月二十一日刑偵五字第四六一七四號爆炸（裂）物鑑驗處理通知書在卷可稽（見偵查卷第十四頁反面）。嗣經本院送內政部警政署刑事警察局再次鑑驗，認「該枚爆裂物以三個直徑三點八公分、高七點六公分之爆竹並排，係屬低爆速火藥一種，其產生之殺傷力現象為爆然現象而非爆轟現象，雖亦有『爆發性』、『破壞力』，惟其作用難達高爆速炸藥爆轟現象之超強高壓、高速效果之急烈膨脹力而毀壞物品」，有內政部警政署刑事警察局九十三年三月二十二日刑偵五字第０九三００五六九一七號函附卷可稽。足見上開炸藥具有爆燃現象之殺傷力、爆發性、破壞力，並有查獲時該枚炸藥外觀之照片附卷可參（見偵查卷第二十九頁），及扣案之該枚炸藥可證。
(二)再證人即查獲該炸彈之員警 蔡崇文 於原審審理時證稱：當天聲請二張搜索票，住址分別是中和市○○路及員山路，因有人指證被告吸用毒品及持有槍枝、爆裂物，我們先到員山路 陳燕樺 （被告女友）住處，結果被告與陳燕樺均在場，現場查獲毒品、吸食器、電子秤及玩具手槍（經送驗結果無殺傷力），槍枝部分是我們告訴被告有人檢舉他持有槍械，被告就告訴我們槍放在車上，後來確實在車上找到一把玩具手槍，之後又到中和路被告住處五樓搜索，沒有查到違禁物，後來被告自己說東西放在三樓，就帶我們去查到扣案之爆裂物，當時被告知道我們要找的是何物，所以自己帶我們過去的，當時箱子裡面放著爆裂物及玩具手槍（經送鑑結果亦無殺傷力），爆裂物外面用電線纏繞再用白色的布包裹，放在藍色塑膠箱中，用蓋子蓋著等語（見原審卷第五七頁），並有查獲時現場照片十張在卷足參（見偵卷第十七至十八頁、第二九至三一頁），顯見被告係因受檢舉有槍枝、爆裂物，員警始前往其住處搜索，員警搜索時被告已然知悉員警欲搜查之爆裂物為何，並主動帶同員警起出該炸藥，且上開炸藥被告將之用布包裹後放置於加蓋之箱中，其藏置方式至為慎重，足認被告就該物品係非法之炸藥乙節，其主觀上當已知悉，是被告所辯無非卸責之詞，不足採信。
二、按「爆裂物」一詞，見於刑法第一百七十六條、第一百八十六條、第一百八十六條之一、第一百八十七條，及槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款規定中。其中刑法第一百八十六條、第一百八十六條之一及第一百八十七條所稱之「爆裂物」，均係指與「炸藥」、棉花藥、雷汞相類之爆裂物；同法第一百七十六條所稱之「爆裂物」，則係指與火藥、蒸氣、電氣、煤氣併列之「其他」爆裂物；槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二款所稱之「爆裂物」，係指與使用槍砲之子彈、砲彈併列，且具有殺傷力或破壞性之其他爆裂物，屬於彈藥之一種。又按所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言，此有最高法院二十二年上字第四一三一號判例意旨可供參照。換言之，所謂爆裂物有爆發性、且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀壞者而言，亦即必須具備瞬間藉其爆風、高熱之急烈膨脹力毀壞或焚燬物品之特性，合乎此意義之爆裂物者，始係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款之「彈藥」（見最高法院九十二年台上字第七四二九號本次發回判決參照）；至爆裂物中得視為與「炸藥」、棉花藥、雷汞「相類」者，則合於刑法第一百八十六條、第一百八十六條之一及第一百八十七條三罪之客體。而於實務鑑定上，爆裂物之構成要件大抵有四，即若具備火藥、電源、開關及發火物四者時，堪稱為結構完整之爆裂物，而火藥為爆裂物之主要組成零件，此據內政部八十六年十一月二十四日台（八六）內警字第八六七０六八三號函公告在案，有內政部九十三年二月二十一日內授警字第０九三０００二四九三號覆本院函在卷可參（見本院卷第二七至二九頁），且「火藥」為爆發比較緩慢以燃燒作用為主，並無顯著爆炸破壞作用之製成品，包括黑色火藥及其他硝酸鹽類（Nitrates）之有煙火藥在內，此有經濟部於九十年頒訂之「實業用爆炸物管理辦法」第二條規定意旨可供參照（見本院卷第三二頁），因此究竟是屬於一般之爆裂物或與炸藥等相類之爆裂物，仍應依事實調查認定之。查，本案所扣得之物，經送鑑驗結果，僅屬低爆速火藥一種，其產生之殺傷力現象為爆然現象而非爆轟現象，「其作用難達高爆速炸藥爆轟現象之超強高壓、高速效果之急烈膨脹力而毀壞物品」，故核與槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二款所稱與子彈、砲彈併列「具有殺傷力或破壞性」，具備瞬間藉其爆風、高熱之急烈膨脹力毀壞或焚燬物品之特性，而屬於彈藥一種之爆裂物概念並不相符。惟其「結構完整，具危險性及殺傷力」，且「以三個直徑三點八公分、高七點六公分之爆竹並排，屬低爆速火藥一種，其產生之殺傷力現象為爆然現象而非爆轟現象，亦有『爆發性』、『破壞力』」，揆之前揭說明，即核與刑法第一百八十六條所指「炸藥」之概念相當，合於刑法第一百八十六條單純危險物罪之犯罪客體，合此敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第一百八十六條之未受允准持有炸藥罪。檢察官公訴意旨認被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之未經許可製造爆裂物罪，其起訴法條尚有未洽，然被告犯罪事實，已均敘明於起訴書中，其基本犯罪事實相同，爰變更檢察官起訴法條。又被告曾於八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年二月十三日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一件在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。又警員於上開時地前往搜索時，已知要搜索爆裂物，業據證人即警員蔡崇文陳述明確，是被告供述上開爆裂物之去向並帶同警員前往臺北縣中和市○○路○○○號三樓之八、九其小舅姚慶龍房屋之儲藏室，因而查獲甲○○放置之「炸藥」，尚不符合自首之規定，再原審依刑法第五十九條之規定予以減輕其刑部分，經查「炸藥」之殺傷力強大，常波及無辜，造成社會不安，且被告於本件「炸藥」經警搜索查獲時，同時查得仿貝瑞塔九二型手槍（不具殺傷力）一枝、左輪 史密斯 手槍（不具殺傷力）一枝、子彈（不具殺傷力）六顆、手銬二副等情，尚難認被告犯罪情狀可憫恕，自不宜適用該法條予以減輕其刑。原審論處被告罪刑，固非無見，惟查原判決認被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有爆裂物罪，然本件所查扣之物，核與槍砲彈藥刀械管制條例所稱之之爆裂物概念並不相合，已詳如前述，原審判決以該條例第七條第四項之未經許可持有爆裂物罪相繩，自有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前開可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌「炸藥」之殺傷力強大，常波及無辜，造成社會不安，惟被告持有之「炸藥」僅一枚，且未經使用，尚未造成重大危害，及被告犯罪之動機、已有前科之品行、主動配合警方供述「炸藥」放置處所等一切情狀，量處如主文所示之刑。又按被告行為後，刑法第四十一條第一項已於九十年一月十日修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，並於同年月十二日生效，比較新舊法之結果，以新法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段之規定，應依修正後之新法諭知如易科罰金，以三百元折算一日。扣案之「炸藥」一枚係違禁物，依法併予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告甲○○於八十八年間，未經許可，在台北縣中和市，自行製造具殺傷力之土製炸彈一顆，並將上開土製炸彈藏匿在台北縣中和路二四一號三樓之八、九號房屋內，嗣於八十八年四月二十八日下午一時三十分許，經警至上址搜獲，因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項製造彈藥罪嫌。惟查：被告於警訊及原審法院初次訊問中（偵查中未曾傳訊）雖供承上開「炸藥」為其製作完成，然其於原審法院審理期日即改稱上開「炸藥」為其拾獲等語，是其於警訊及原審初次訊問中之自白已有瑕疵，非得遽採為不利於被告事證。又本案係因證人（姓名年籍詳台灣板橋地方法院檢察署八十八年度聲字第二四五八號卷）指述被告「持有」土製炸彈及毒品，員警始聲請搜索票至被告住處搜索等情，業據證人即查獲員警蔡崇文於原審審理中證述明確，已如前述，並有台灣板橋地方法院檢察署八十八年度聲字第二四五八號聲請搜索票案卷全卷在卷足佐，又證人即查獲員警蔡崇文、 陳有忠 、 董致宏 於原審審理中均證稱：被告於查獲現場曾說爆裂物是他撿到的，但是他無法舉證，我們認為不可採，他最後才自己承認是自己做的等語（見原審卷第五八頁，八十九年一月七日審理筆錄），是被告係因「持有」「炸藥」之物始遭受檢舉，且其為警查獲時當場先後供稱該「炸藥」係其所製作或拾獲，顯係應付警察之說詞，故被告所謂拾獲、製作云云，均不可遽信，應認其原始持有原因不明，此外，復查無其他積極證據，足認被告上開「炸藥」係被告所製作，從而自難憑被告上開有瑕疵之自白，即遽認其應負製造「炸藥」之罪責。惟因此部分事實若成立犯罪，與上開論罪部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第一百八十六條、第四十七條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如
主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國九十三年六月十日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林蓓瑜中華民國九十三年六月十一日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第一百八十六條未受允准，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈，而無正當理由者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。