裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第4460號判決
裁判日期：民國93年06月10日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第四四六○號
原告甲○○訴訟代理人 徐揆智 律師
陳怡如 律師被告財政部臺北市國稅局代表人 張盛和 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年八月三十日台財訴字第○九一○○○三一一五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分關於核定補徵稅額超過新台幣貳拾玖萬壹仟陸佰零捌元部分及罰鍰處分金額超過新台幣捌拾柒萬肆仟捌佰元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告經人檢舉於民國（下同）八十七年一月至八十七年十月十八日間，涉嫌未依規定申請營業登記，擅自經營「紅桂（紅花）香腸」加盟連鎖體系銷售貨物及勞務，金額計新台幣（以下同）五、九七一、一八一元（不含稅），經被告查獲，審理違章成立，除核定補徵營業稅二九八、五五九元外，並按其所漏稅額處三倍之罰鍰計八九五、六○○元（計五百元為止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈原核定補徵稅額超過二九一、六○八元部分予以廢棄；罰鍰處分併予變更為八七四、八○○元。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告認定原告於八十七年一月至八十七年十月十八日間，未依規定
申請營業登記，擅自經營「紅桂（紅花）香腸」加盟連鎖體系銷售貨物及勞務，金額計新台幣（以下同）五、九七一、一八一元（不含稅），乃核定補徵營業稅二九八、五五九元外，並按其所漏稅額處三倍之罰鍰計八九五、六○○元（計五百元為止），是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈緣原告以路邊攤烤香腸為業多年，因所得營業額尚不需設立營業登記，且無固
定場所營業，因此一直未登記公司行號。後來在燒烤技術提昇後，市場銷量擴大，原告即立刻辨理公司和商業登記，並將一些批購香腸之攤販納入加盟商管理，共期能將小攤販整合成一連鎖事業體系，並非如被告所謂：「原告未設立商業登記即開始營業」等情。
⒉查原告自八十七年六月才開始招攬加盟商，自八十七年六月二日始收取加盟金
，且僅存入誠泰銀行00000000000000帳號，並不包括 安泰 銀行之帳戶。原告如有部分漏稅，亦僅發生在八十七年六月二日至八十七年十月十八日這段期間而已。原告之負責人甲○○於台北市稅捐稽徵處八十九年一月二十六日談話筆錄謂：「對於安泰商業銀行帳號000000000000，自八十七年十月二十三日 陳梅姿 之交易日始為收取貨款及其他收支之用。」八十九年十一月二十七日台北市稅捐稽徵處談話筆錄謂：「八十七年十月二十三日開始以安泰銀行 許阿淑 帳戶入帳收取加盟金等營業收入。安泰銀行帳戶自八十七年十月二十三日陳梅姿之交易日開始收取加盟金及香腸銷貨收入，另加盟收入、香腸銷貨收入，多係以匯款、轉帳等非現金存入方式存入，乃該二帳戶現金存入應係本人資金轉作為軋票存入，部分支票存入係本人於創業初期向朋友調度資金，本人較為確定確屬銷貨收入部分係存入款部分中有註記人名部分。
」是知，營業收入部分限以「非現金方式」存入，並有「註記人名」者，才為原告之營業收入。茲被告未就帳戶內之往來資金加以區別，咸認均為原告之營業收入而加以核課稅款，實有錯誤。原告既自八十七年六月二日始收取營業收入，則被告逕行認定原告自八十七年一月起即有營業收入，向原告課徵營業稅，即與事實不符。原告之營業收入均是以匯款、轉帳等非現金方式存入，以現金存入者係為資金周轉而存入，部分支票存款則係創業初期向朋友調度借用之款項。屬銷貨收入部份者，僅為其中之少數。惟被告卻不問各款項之來源及目的，逕均以銷貨金額列入逃漏稅額予以課罰，實有錯誤。蓋加盟商匯入營業收入者，均為三萬元以下。金額三萬元以上之匯款，均為私人往來，並非原告之營業額，被告所核算之課罰金額確有錯誤。
⒊復查，被告援引 張文正 、 吳志平 、 黃富山 、 鄭天福 等人之談話筆錄，認定原告
之違章事實。惟查，原告未與前開談話人當面就交易往來之細項相互核對帳款，被告如何判斷談話人所言是否正確？上開未經證實之談話筆錄，實不足採信。被告依此作成不利原告之處分，顯然嚴重損害原告之權益。被告課罰金額既有錯誤，在無任何有效依據下，憑空認定原告之營業收入，訴願決定、復查決定及原處分均無可維持。
㈡被告主張之理由：
⒈按行為時營業稅法第一條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物
，均應依本法規定課徵營業稅。」同法第十三條第三項規定：「前二項小規模營業人，指第十一條、第十二條所列各業以外之規模狹小，平均每月銷售額未達財政部規定標準而按查定課徵營業稅之營業人。」同法第二十八條前段規定：「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」同法第三十二條第一項前段規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」同法第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」同法第四十三條第一項第四款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之．．．四、短報、漏報銷售額者。」同法第五十一條第一款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」⒉經查本件原告之違章事實有檢舉函，原告及其所經營之紅花公司違章金額統計
表、原告八十七年十月一日至同年十二月三十一日於誠泰銀行帳號000000000000之存摺存款對帳單，於八十九年一月二十六日、八十九年十一月二十七日於台北市稅捐稽徵處所作之談話筆錄、紅桂（紅花）加盟合約書、原告於誠泰銀行八十七年一月七日至同年十月十三日當月匯入明細表，案關人張文正九十年二月二十日於台北市稅捐稽徵處所作談話筆錄、吳志平九十年二月十六日出具之說明書、黃富山九十年二月二十一日於台北市稅捐稽徵處所作談話筆錄，鄭天福九十年二月十四日於台北市稅捐稽徵處所作談話筆錄及鄭天福台北第九信用合作社之跨行匯款申請書等資料附卷可稽，違章事證明確，洵堪認定。
⒊經查原告所有加盟合約書所載，其中八十七年十月以前所簽訂之合約書，其相
關款項係電匯至原告於誠泰銀行莊敬分行000000000000帳號，八十七年十一月以後所簽訂者，則匯入許阿淑（原告之妹）於安泰商業銀行通化分行000000000000000帳號，經審視上開帳戶資金存入方式，多為電匯、票據及現金，且經以抽查方式函上開期間資金匯入人黃富山、鄭天福、吳志平等人，渠等均表示案關匯款等係加盟紅花香腸之加盟金或貨款，是上開二帳戶係作營業收入所使用，應堪認定，且為原告所不否認。另按上開加盟合約書第六條第一項第三款及第十七條第一項第四款規定：「三、雙方簽定契約時，乙方須將器具設備及技術轉移費、履約保證金及區域設定費以現金付清予甲方。」「四、乙方給付貨款若債信不佳，甲方得要求乙方每日貨款以現金方式給付貨款。」職是，上開帳戶以現金存入者，應亦為營業收入。另查該帳戶明細表中未註記人名部分之存入人基本資料，其中除 曾通寶 、 張素賢 、陳梅姿、 鄧小惠 、 林建全 、 虞濟華 、 雷文斌 等人係原加盟合約書及原告所作之營收明細表中所屬加盟商及有三名資金存入人（ 楊秀珠 、張文正及 陳金國 ）稱係互助會款及借款，金額計五二○、八九○元外，餘均表示係加盟紅花香腸之加盟金及貨款，可證上開期間原告已開始招攬加盟商，是原告起訴理由所稱，顯不足採。本案以上開帳戶存入資金總數扣除利息、上百萬之大額現金登回存退票等及查得非貨款金額後之餘額作為查獲之銷售額，審理核定原告八十七年一月至八十七年十月十八日間未辦營業登記，擅自銷售貨物及勞務，金額計五、
九七一、一八一元（不含稅），逃漏營業稅，按前揭營業稅法第五十一條第一款規定據以補稅、裁罰，洵屬有據。是本件原處分並無不當，復查決定，予以維持，亦無不合。訴願決定予以駁回，於法亦無違誤。
理由
一、查營業稅本屬國稅而委託各縣市稅捐稽徵處代徵，惟自九十二年一月一日起移回財政部所屬各地區國稅局自行稽徵，本件業經被告聲明承受訴訟，合先敍明。
二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「前二項小規模營業人，指第十一條、第十二條所列各業以外之規模狹小，平均每月銷售額未達財政部規定標準而按查定課徵營業稅之營業人。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之．．．四、短報、漏報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」行為時營業稅法第一條、第十三條第三項、第二十八條前段、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款及第五十一條第一款分別定有明文。
三、本件原告經人檢舉於八十七年一月至八十七年十月十八日間，涉嫌未依規定申請營業登記，擅自經營「紅桂（紅花）香腸」加盟連鎖體系銷售貨物及勞務，金額計五、九七一、一八一元（不含稅），經被告查獲，審理違章成立，除核定補徵營業稅二九八、五五九元外，並按其所漏稅額處三倍之罰鍰計八九五、六○○元（計五百元為止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，遭決定駁回等情，有被告九十年營處字第九○○二○三號處分書、九十年十一月十九日北市稽法丙字第九○六四三六五四○○號復查決定書及財政部九十一年八月三十日台財訴字第○九一○○○三一一五號訴願決定書等附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、查被告受理檢舉後，經調取原告於誠泰銀行八十七年一月七日至同年十月十三日當月匯入明細表、八十七年十月一日至同年十二月三十一日於誠泰銀行帳號000000000000之存摺存款對帳單，從中以抽查方式函請上開期間資金匯入人張文正、吳志平、黃富山及鄭天福等人說明，據吳志平九十年二月十六日出具說明書陳稱：「本人吳志平於收到貴處稽核科函查對本人於中華民國八十七年三月七日於中壢市玉山商業銀行匯款新台幣陸萬肆仟玖佰元正予甲○○，由資料得知其款項為當時對甲○○先生所進貨之香腸款。」等語，有該說明書附卷可憑。另張文正於九十年二月二十日於台北市稅捐稽徵處所作談話時陳稱：「本人於
八十六、八十七年間曾賣過紅花香腸，但也和甲○○先生是好朋友，曾和許先生借錢，此匯款單可能是還錢。」、「因本人向其買的香腸貨款，均是以現金支付予許先生，而借款係以匯款方式。」等語，有該筆錄在卷可按。黃富山於九十年二月二十一日在台北市稅捐稽徵處談話時陳稱：「（八十七年一月八日及同年二月七日匯入三一、○二○元及六六、○○○元之事由係）本人因加入紅花（紅桂）香腸加盟商，上開款項是加盟金及貨款，但本人不只有匯入上開款項，另有匯入其他款項亦是加盟金及貨款，約計支付二、三十萬元予許先生。」等語；又鄭天福於九十年二月十四日於台北市稅捐稽徵處談話時陳稱：「（八十七年一月十三日台北市第九信用合作社木柵分社匯款七萬四千五百五十元等匯款單）係本人應甲○○君要求將香腸款匯入誠泰銀行莊敬分行。」等語，均有上開筆錄在卷可考。此外，原告於八十九年十一月二十七日於台北市稅捐稽徵處談話時陳稱：「本人於八十七年十月十九日設立紅花公司：設立公司前本人係自己在市場攤位販售香腸」及「紅桂香腸市腸範圍為市場攤販或流動攤販，本人先於八十七年四月先與親戚 吳湧勝 、 徐嘉男 二人簽訂草約，八十七年六月才開始招攬加盟商，自八十七年六月二日開始，先以本人名義於誠泰銀行帳戶帳號收取加盟店營業收入。」等語，亦有該筆錄在卷可按。再查，依原告與加盟商所簽訂之「紅桂（紅花）加盟合約書」第六條第一項第三款及第十七條第一項第四款規定：「三、雙方簽定契約時，乙方（指加盟商）須將器具設備及技術轉移費、履約保證金及區域設定費以現金付清予甲方（指原告）。」「四、乙方給付貨款若債信不佳，甲方得要求乙方每日貨款以現金方式給付貨款。」準此，原告雖於八十七年十月十九日成立紅花公司；惟其招攬加盟商及交易行為，早自八十七年一月間即開始，且上開誠泰銀行帳戶不論以現金存入或匯款，均為營業收入，要無疑義。
五、次按行為時營業稅法施行細則第九條規定：「本法稱小規模營業人，指規模狹小，交易零星，每月銷售額未達使用統一發票標準之營業人。」另營業人使用統一發票銷售額標準為平均每月二十萬元，亦經財政部七十五年七月十二日台財稅字第七五二六二五四號函釋在案。本件依卷附原告提出之收入統計表觀之，其整月營業收入已超出二十萬元，並非屬「小規模營業人」，自應依法辦理營業登記。次查上開誠泰銀行帳戶明細表中未註記人名部分之存入人基本資料，其中除曾通寶、張素賢、陳梅姿、鄧小惠、林建全、虞濟華、雷文斌等人係原加盟合約書及原告所作之營收明細表中所屬加盟商及有三名資金存入人（楊秀珠、張文正及陳金國）稱係互助會款及借款，金額計五二○、八九○元外，餘均表示係加盟紅花香腸之加盟金及貨款，可證上開期間原告已開始招攬加盟商。至原告主張被告援引張文正、吳志平、黃富山、鄭天福等人之談話筆錄，認定原告之違章事實。惟原告未與前開談話人當面就交易往來之細項相互核對帳款，被告如何判斷談話人所言是否正確？上開未經證實之談話筆錄，實不足採信云云；但查：上開加盟商匯款入原告誠泰銀行帳戶屬實，有原告上開銀行帳戶存摺存款對帳單附卷可稽，上開加盟商所陳，未據原告指摘有何不當或有何怨隙，衡之經驗法則，當無誣陷之理。況本件原告代理人於訴訟中至被告機關處詳閱相關卷證後，表示僅對於鄒天福八十七年一月二十一日匯入款三一、五○○元、吳 李隨珠 八十七年六月二日匯入款一○○、○○○元及 郭嘉平 八十七年五月十五日匯入款一八六、一六一元部份的款項以其並非加盟商，爭執該三筆匯入款非屬貨款云云（見本院九十三年四月二日準備程序筆錄及同年五月二十七日言詞辯論筆錄）；但查，原告所提加盟合約，係自八十七年六月以後始記載之加盟商，惟依上所述，原告招攬加盟商及相關交易之營業行為，早自八十七年一月間即開始，故不得以該三筆款項匯款人非加盟商乙節，即謂該三筆匯入款非屬貨款；次查原告於台北市稅捐稽徵處接受訪談時對於上開誠泰銀行帳戶係供原告收取加盟金使用事實一節並不爭執，且依上所述，其營業收入兼及匯款及以現金方式存入；是原告就其主張上揭三筆款項非屬貨款之事實，未能舉證以實其說，空言主張，容非可採。
六、綜合上述，原告自八十七年一月間起至同年十月十八日間，未辦營業登記，擅自招攬加盟商，銷售貨物及勞務，事證明確。惟被告原核定本件銷售額，係以原告八十七年一月一日至同年十月十八日間於誠泰銀行帳號000000000000存入資金總數扣除利息、上百萬之大額現金登回存退票等及查得非貨款金額後之餘額作為查獲之銷售額（五、九七一、一八一元），訴訟中經被告再核算後自承未扣除張文正八十七年六月一日於彰化銀行松山分行匯入款一三九、○三○元，應予更正，經扣除該筆非屬貨款之匯入款後，本件銷售額應為五、八三二、一五一元，是原核定補徵稅額超過二九一、六○八元部分應予以廢棄；罰鍰處分併予變更為八七四、八○○元等語。經查，被告此項認諾，既係被告更正疏誤，依法重新核算後所為，則被告此項認諾，尚不違背公益，應予准許，爰依被告之認諾，將訴願決定及原處分關於核定補徵稅額超過二九一、六○八元部分及罰鍰處分金額超過八七四、八○○元部分均撤銷；至原處分其餘部分，核無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十三年六月十日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官曹瑞卿法官許瑞助右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年六月十日
書記官吳芳靜