裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2948號刑事判決
裁判日期：民國96年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2948號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
之2上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2655號中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3112號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）90年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院90年度毒聲字第2537號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年9月25日以90年度毒偵緝字第393號為不起訴處分，並於90年9月26日因觀察、勒戒執行完畢而釋放。詎猶不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年4月中旬某日某時起至同年6月25日上午7時止，在其位於臺中市○區○○路○○巷○○弄○號前租屋處，及其不詳姓名友人位於臺中市住處等地，以將第一級毒品海洛因摻入香菸中吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於95年6月25日下午7時許，為警在臺中市○區○○○街與館前路口查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重0.1公克），及其所有供施用海洛因毒品所用之上開第一級毒品海洛因之外包裝袋一個。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）未於本院審理期日到庭，惟上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及原審均自白不諱，被告尿液經警採集送檢驗呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司95年7月6日濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可憑。又扣案白粉一包，經送法務部調查局鑑驗經結果，含海洛因成份，淨重0.10公克，空包裝重0.23公克，有該局95年9月2日調科壹字第09523008110號鑑定書一紙在卷可據，事證甚為明確。被告有事實欄所載曾因毒品危害防制條例案件，經送觀察勒戒之執行紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可佐，被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再有本件施用第一級毒品犯行，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，刪除刑法第56條規定，自95年7月1日起施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）。於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。被告多次施用第一級毒品犯行，依舊法本可依連續犯論以裁判上一罪，依新法則應數罪併罰，新法顯然不利於被告，本案仍應適用舊法即行為時刑法第56條規定論罪科刑。
三、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法施用，核被告為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用毒品前之持有行為，為施用行為所吸收，不另論罪。被告多次施用毒品犯行，時間接近，手段相似，係基於概括之犯意反覆而為，且觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應依修正前刑法第56條論以一罪，並加重其刑。原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第38條第1項第2款（修正前），並審酌刑法第57條各款所列一切情狀，量處被告有期徒刑8月之刑，並敘明扣案之海洛因毒品，係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；而扣案之上開第一級毒品海洛因之外包裝袋一個，均係被告所有供己施用第一級毒品所用之物，併予宣告沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告提起上訴未具體指摘原判決有何不當，為無理由；檢察官以被告另有其他施用第一級毒品犯行，應合併審判提起上訴，亦非有理由（詳後所述），應駁回其等上訴。
四、檢察官上訴及移送併辦意旨（台灣台中地方法院檢察署95年度毒偵字第5378號）略以：被告另基於反覆持續施用第一級毒品之犯意，自95年6月間某日起，至95年9月26日上午5時許止，以每日施用一次之頻率，在台中市○區○○○街○○號居處，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次，為警查獲，因施用毒品具有成癮性，因此必然反覆為之，且施用行為本身即有反覆為之的性質，故被告多次施用第一級毒品之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪的集合犯，依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及等語。惟查：
㈠移送併辦意旨所指被告於95年6月25日之前施用海洛因之犯
行，已經本院認定記載於犯罪事實，此部分經本院審判，為且一案件。至於移送併辦意旨指被告於95年6月26日起至同年6月30日止施用海洛因之犯行，乃在修正刑法條文於95年7月1日施行前，固有被告於警詢之自白可參，惟卷內僅有警方於95年9月26日採集被告尿液送檢驗之紀錄，距移送意旨所指被告施用毒品時間已逾80餘日，非可據為認定被告有於上揭時間施用毒品之依據，此外，別無其他尿液檢驗報告可資證明被告於上揭時間內有施用海洛因行為，此部分除被告自白外，別無其他確切證據可資證明被告犯罪，與前揭分本院論罪部分即無連續犯裁判上一罪關係，應退由檢察官另行處理由。
㈡又移送併辦意旨指被告於95年7月1日起至同年年9月26日止
施用海洛因之犯行，乃在修正刑法條文於95年7月1日施行後。按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合，則以接續犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「接續犯」或「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。檢察官認上開移送本院併案審理部分，與被告經原判決所認定之施用第一級毒品部分，係屬集合犯之實質上一罪，此項法律上之見解，尚有可議之處。此部分尚難認與上開經起訴並經論罪科刑部分具有集合犯之一罪關係，本院自無從併予審判，此部分應退回由檢察官另行處理。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月26日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國96年1月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。