裁判字號：臺灣新北地方法院95年重訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度重訴字第67號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣桃園監獄執行中）選任辯護人 許啟龍 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6271號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可持有刀械，累犯，處有期徒刑肆月；扣案之非農用掃刀貳把，均沒收。又未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹萬元；罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之土造子彈貳顆，均沒收。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；扣案之第一級毒品海洛因參小瓶、拾貳小包（總計驗餘淨重貳佰捌拾壹公克），均沒收銷燬之。又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣壹萬元；罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因參小瓶、拾貳小包（總計驗餘淨重貳佰捌拾壹公克），均沒收銷燬之。扣案之非農用掃刀貳把、土造子彈貳顆，均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國89年間，因贓物案件，經臺灣高等法院於90年7月27日以90年度上易字第2171號判處有期徒刑10月確定，甫於92年8月30日執行完畢。詎其仍不知悔改，而分別為下列所述之行為：
㈠、甲○○明知非農用掃刀為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，未經許可，不得持有，竟於92年9月至12月間某日，在臺中市某玉飾店購買非農用掃刀2把，而未經許可持有之，並藏放在臺北縣○○鎮○○○路○○巷○○號住處。
㈡、甲○○明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥，非經許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力之土造子彈的犯意，竟於92年9月至12月間某日，在不詳地點，收受不詳姓名、年籍之人所給予具有殺傷力之土造子彈3顆（其中1顆於鑑定時已試射滅失），而未經許可持有之，並藏放在臺北縣○○鎮○○○路○○巷○○號住處。
㈢、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例公告管制之第1級毒品，非經許可，不得持有，竟於93年11月25日，自不詳管道取得第1級毒品海洛因3小瓶、12小包（總計驗餘淨重281公克），而未經許可持有之，並藏放在臺北縣○○鎮○○○路○○巷○○號住處。
㈣、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例公告管制之第2級毒品，非經許可，不得持有，竟於93年11月中旬某日，自不詳管道取得第2級毒品安非他命計3小包（總計毛重47.3公克，業經本院另案於94年度易字第286號刑事案件中宣告沒收銷燬，並經檢察官執行沒收銷燬在案）後，而未經許可持有之，並藏放在臺北縣○○鎮○○○路○○巷○○號住處。
二、嗣於93年11月26日上午11時30分許，為警持本院法官搜索票，前往其位於臺北縣○○鎮○○○路○○巷○○號之住處搜索時，甲○○跳窗逃逸，扣得上開土造子彈3顆、非農用掃刀2把、海洛因3小瓶、12小包（總計驗餘淨重281公克）、安非他命3包（總計毛重47.3公克），經依甲○○同居女友 陳麗竹 （陳麗竹施用第2級毒品部分，業經本院另案以94年度易字第286號判處有期徒刑8月確定）及其母 邱許月玉 之供述，始查知上情。
三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之1。經查，本案被告甲○○及檢察官、辯護人於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院審理中供承不諱，並經證人陳麗竹於警詢、偵查及證人邱許月玉於警詢中分別證述明確（見臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第19395號偵查卷第10頁、第11頁、第15頁、第56頁），並有上開土造子彈3顆、非農用掃刀2把、海洛因3小瓶、12小包（總計驗餘淨重28
1公克）、安非他命3包（總計毛重47.3公克）扣案，及臺北縣政府警察局新莊分局所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、照片34張在卷可稽（見偵查卷第19頁至第24頁、第33頁至第40頁）。而上開扣案之第1級毒品海洛因3小瓶、12小包（總計驗餘淨重281公克），經送法務部調查局檢驗結果，確含第1級毒品海洛因成分無訛，此有該局93年12月27日調科壹字第060009236號鑑定書1份附卷為憑（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第6271號偵查卷偵查卷第61頁）。又扣案之子彈3顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均係土造子彈（具直徑約8.5mm之土造金屬彈頭），經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局94年1月24日刑鑑字第0930237463號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見上開偵查卷第4頁至第7頁）。另扣案之掃刀2把，經送臺北縣政府警察局鑑定結果，認為屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械（非農用掃刀），有該局93年12月7日北縣警保字第0930171697號函1紙在卷（見上開偵查卷第24頁），足認被告之自白與事實相符。至於起訴書雖認被告係意圖販賣而持有第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命，惟被告堅決否認有販賣海洛因、安非他命之意圖，辯稱：伊持有第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命係供己施用，並無販賣第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命之意圖等語。經查，公訴人以被告持有前揭數量龐大之海洛因、安非他命，足認被告有販賣之意圖，惟被告持有第1級毒品海洛因3小瓶、12小包（總計驗餘淨重281公克）、第2級毒品安非他命3包（總計毛重47.3公克），僅其中海洛因之數量龐大，且持有該等數量之毒品，基於合理之推測，其可能原因本存有多種，除被告可能係基於檢察官所指之意圖販賣而持有之此種可能性外，亦有可能係被告基於供其自己或他人施用或意圖轉讓給他人等各種原因而持有，是其可能之原因不一而足，要非除被告意圖販賣始持有該等毒品之此種可能外，其他可能之情形即屬特例之變態事實，而即可逕予排除之。衡情尚不得單以被告持有前開數量之海洛因、安非他命，即認被告確係意圖販賣而持有第1、2級毒品，檢察官自應提出其他必要之證據，以察其所指是否與事實相符，且臺北縣新莊分局之員警持本院法官核發之搜索票前往被告住處搜索後，除扣得前揭數量之海洛因、安非他命外，並未扣得其他供被告意圖販賣毒品所用之相關證據（例如夾鏈袋、磅秤、帳冊），資以作為補強認定被告確有意圖販賣而持有毒品之證據資料，且上開海洛因、安非他命，每包、每瓶之重量並不相同，並無積極證據足認被告有販賣海洛因、安非他命之意圖，則無法僅憑扣案毒品之數量而認定被告確有意圖販賣第1級毒品、第2級毒品。另被告雖辯稱持有第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命係供己施用，惟被告於警察前往其住處搜索時跳窗逃逸，並未經警採集尿液送鑑定，雖被告於94年7月11日分別施用海洛因及甲基安非他命之犯行，固經本院另案於95年6月14日以95年度訴字第1315號各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，惟本案被告所持有之海洛因、安非他命與被告上開施用海洛因、安非他命之犯行，相隔8個多月，並無積極證據足認被告持有上開毒品時，有施用海洛因、安非他命之犯行，故不能論以被告施用第1、2級毒品罪，自非本院95年度訴字第1315號刑事判決既判力所及之問題，併此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第一項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布，於同年月28日生效。又刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，茲就修正前後之規定比較如下：
㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪、第14條第3項未經許可，持有刀械罪、毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之未經許可，持有第1、2級毒品罪，雖均未修正，然刑法第33條條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第
5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。
㈡、再刑法第47條有關累犯之規定，亦經修正，經比較修正前、後該條之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件。換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。
㈢、又刑法第51條數罪併罰之規定，其中第5款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較修正前、後之規定，修正後之規定，係將多數有期徒刑之合併定其應執行刑上限，由20年提高為30年，就本件被告而言，修正後之刑法第51條第5款並未較有利於被告。
㈣、刑法第42條易服勞役之折算標準規定，依修正前刑法第42條第2項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，應以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日，且易服勞役期限「不得逾6月」，惟若依修正後刑法第42條第3項（原罰金罰鍰提高標準條例第2條已同時刪除）之規定，應以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，而易服勞役期限則提高為「不得逾1年」，2者相較之下，倘修正後之易服勞役折算結果未逾6月，則以修正後之易服勞役折算標準較有利於被告。
㈤、綜合上述各條文修正前後之比較後，適用修正後之刑法及刑法施行法等相關法律規定並未對被告更為有利，揆諸前揭刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前之刑法相關規定。至於易服勞役不包括在上開「綜其全部罪刑之結果而為比較」之範圍內，經比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之易服勞役折算標準對被告較為有利，揆諸前揭刑法第
2條第1項後段之規定，即應適用修正後之刑法易服勞役折算標準之規定。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪、同條例第14條第3項之未經許可，持有刀械罪、毒品危害防制條例第11條第1項之未經許可，持有第1級毒品罪及同條例第11條第2項之未經許可，持有第
2級毒品罪。就被告未經許可，持有第1、2級毒品罪部分，依上述所認，尚無法論以毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第1、2級毒品罪，公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第1、2級毒品罪，尚有未洽，惟意圖販賣而持有第
1、2級毒品罪與持有第1、2級毒品罪，基本犯罪事實相同，本院自應就持有第1、2級毒品罪部分予以審理，並變更其起訴法條，附此敘明。被告所犯上開4罪間，犯意各別，犯罪構成要件亦不同，應予分論併罰。被告持有之第1級毒品數量超過5公克、持有第2級毒品數量超過10公克，就持有第1、2級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第11條第4項之規定加重其刑。末查，被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之4罪，為累犯，均應依修正前刑法第47條之規定加重或遞加重其刑。爰審酌被告素行不佳，犯罪之動機、目的、手段、持有第1、2級毒品、具殺傷力之土造子彈、刀械之數量、危害社會安寧秩序之情節及被告犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分，依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。另就所宣告之罰金刑部分，依刑法第42條第3項之規定，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、扣案之非農用掃刀2把、土造子彈2顆（不包括已試射用罄之具殺傷力改造子彈1顆），屬違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款之規定宣告沒收（此條文未有實質之修正，不生比較新舊法適用問題）。扣案之第1級毒品海洛因3小瓶、12小包（總計驗餘淨重281公克），為當場查獲之毒品（其內毒品與包裝袋、玻璃瓶無法析離完盡，應概認屬查獲之毒品），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至於扣案之第2級毒品安非他命3包（總計毛重47.3公克），本應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，惟業經本院另案於94年度易字第286號刑事案件（陳麗竹施用第2級毒品）中宣告沒收銷燬，並經檢察官執行沒收銷燬在案，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令影本1紙在卷可憑，自無庸再予以宣告沒收銷燬。另扣案之具有殺傷力之改造子彈1顆，業於鑑定時經實際試射擊發，而失其子彈違禁物之性質，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第14條第3項，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、修正前刑法第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國96年4月30日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官陳明偉法官曾正耀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳淑怡中華民國96年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第1級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第2級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第1、2級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。