裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年上訴字第204號刑事判決
裁判日期：民國103年02月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決102年度上訴字第204號上訴人即被告 洪順發 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度訴字第166號中華民國102年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度毒偵字第363號、102年度偵字第2668號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於洪順發犯施用第一級毒品罪部分撤銷。
洪順發施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘含標籤毛重零點貳陸貳公克）沒收銷燬之，扣案之注射針筒壹支沒收。
其他上訴駁回。
前開第二項所處之刑與上開駁回部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘含標籤毛重零點貳陸貳公克）沒收銷燬之，扣案之注射針筒壹支沒收。
事實
一、洪順發前因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所強制戒治，於民國95年9月25日因無繼續強制戒治之必要而執行完畢。詎其於上開強制戒治執行完畢後5年內，又因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以99年度訴字第252號判處有期徒刑8月，被告不服提起上訴後，經本院以其上訴不合法律上程式，判決駁回其上訴確定（下稱甲案)；又因施用毒品、竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以100年度訴字第47、84號、100年度易字第145號合併判處有期徒刑8月（共4罪）、4月（共3罪）、7月、3月確定（下稱乙案）；上開甲案與乙案中之施用毒品罪所判處之有期徒刑8月、4月（各1罪）及竊盜罪所判處之有期徒刑3月，經臺灣花蓮地方法院以100年度聲字第322號裁定應執行有期徒刑1年，而乙案其餘各罪宣告刑經臺灣花蓮地方法院以100年度聲字第321號裁定應執行有期徒刑1年8月；上開2案應執行刑接續執行，於102年4月15日縮短刑期假釋出監，於同年5月18日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於102年6月19日凌晨0時許，在花蓮縣花蓮火車站附近之自有車輛內，以注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；另又基於施用第第二級毒品之犯意，於102年6月20日下午4時20分起回溯96小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於102年6月20日，持搜索票至花蓮縣○○鎮○○路○段○○巷○○弄○○號旁房屋搜索之際，洪順發於到場執行搜索員警尚未發覺前，即就前揭施用第一級毒品海洛因犯行自首，接受裁判，並經其自行提出而當場扣得其持有之海洛因1包（含包裝袋1只，驗餘含標籤毛重0.262公克）及注射針筒1支，嗣並得其同意採尿，經檢驗其尿液呈嗎啡類及甲基安非他命類陽性反應，而知悉上情。
三、案經花蓮縣警察局玉里分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案被告於本院準備程序中，對於卷內供述及非供述證據均同意有證據能力（見本院卷第35頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或證明力過低之情事，認為以之作為證據並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵查（坦承施用第一級毒品海洛因部分）、原審及本院審理中坦承不諱，且經被告同意採集其尿液送驗結果，確呈甲基安非他命類及嗎啡類陽性反應（可待因陽性反應部分係因非法濫用之海洛因毒品在製造過程中所含少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因所致），亦有勘察採證（鑑定）同意書、花蓮縣警察局玉里分局102年偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體編號與真實姓名對照表、偵辦毒品案件尿液檢體採集送驗記錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表附卷可稽，並有扣案被告所持有之海洛因1包及注射針筒1支、花蓮縣警察局玉里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片2張在卷可按。又上開扣案之海洛因1包經送鑑結果，確係第一級毒品海洛因無訛，亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年9月22日慈大藥字第102092204號函附鑑定書1份（見原審卷第54、55頁）在卷可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品。查被告前因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所強制戒治，於95年9月25日因無繼續強制戒治之必要而執行完畢。其於上開強制戒治執行完畢後5年內，又因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以99年度訴字第252號判處有期徒刑8月，被告不服提起上訴後，經本院以其上訴不合法律上程式，判決駁回其上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。被告既於先前強制戒治出所後「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。是本案公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有毒品後進而施用，施用前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開2罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載科刑及執畢之情形，有前開被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之施用第一、二級毒品罪，均為累犯，均應依法加重其刑。又被告於到場執行搜索員警尚未發覺前，即就前揭施用第一級毒品海洛因犯行自首，接受裁判，並自行提出其所持有之海洛因1包、注射針筒1支供員警扣案等情，業據證人即到場執行搜索之員警 辜文鵬 於本院審理中證述綦詳（見本院卷第47、48頁），所為符合自首之規定，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
三、駁回上訴及撤銷原判決之理由：㈠被告於102年6月20日員警執行搜索之際，僅自首施用第一級
毒品海洛因犯行，於被告之驗尿報告出來後，始知被告有施用第二級毒品等情，業據證人即到場執行搜索之員警辜文鵬於本院審理中證述明確（見本院卷第48頁），且被告於警詢、偵查中亦均未供承其有施用第二級毒品之犯行，有各該調查筆錄、訊問筆錄在卷可按。被告上訴辯稱其有就施用第二級毒品部分自首犯罪云云，為無可採。原審審酌被告毒品前科累累，素行非佳，甫因施用毒品案件執畢出監後又再犯，顯無視施用毒品易戕害自己之身心，亦漠視法規禁令，並考量施用毒品本質上屬自我戕害行為，對於他人尚無具體危害；兼衡其犯後坦承犯行、高中畢業之智識程度、前係從事廣告LED電視牆作業且月入約新臺幣（下同）12萬元、其母適手術完畢之經濟生活狀況等一切情狀，就被告所犯施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑4月，如易科罰金以1,000元折算1日，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告執前開上訴理由，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
㈡原審就被告所犯施用第一級毒品部分論罪科刑，固屬有據，
惟漏未審酌被告自首部分，被告此部分上訴為有理由，自應由本院撤銷改判。
四、爰審酌被告甫因施用毒品案件執行完畢出監，又再犯本案，顯然漠視法規禁令，並考量施用毒品本質上屬自我戕害行為，對於他人尚無具體危害，及其犯後坦承犯行、高中畢業、前係從事廣告LED電視牆作業等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，扣案之海洛因1包（含包裝袋1只，驗餘含標籤重量0.262公克）依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。又扣案之注射針筒1支係被告所有供本案施用海洛因之用，已據被告供承在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。並與上訴駁回部分，依法定其應執行之刑如主文第4項所示，並諭知易科罰金之折算標準，扣案之海洛因1包（含包裝袋1只，驗餘含標籤毛重0.262公克）沒收銷燬之，扣案之注射針筒1支沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第71條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國103年2月13日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官劉雪惠法官王萬金以上正本證明與原本無異。
關於施用第二級毒品部分不得上訴。
關於施用第一級毒品部分得上訴，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年2月13日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。