臺灣南投地方法院103年度簡字第47號判決

裁判字號：臺灣南投地方法院103年簡字第47號判決

裁判日期：民國105年01月30日

裁判案由：勞工保險爭議

臺灣南投地方法院行政訴訟判決103年度簡字第47號
105年1月19日辯論終結原告 白欣玉 訴訟代理人 黃靖閔 律師被告勞動部勞工保險局代表人 羅五湖 訴訟代理人 彭淑嬌
何雅珺 李宜芳 汪兆榮 上列當事人間勞工保險爭議事件，原告不服勞動部勞工保險局中華民國103年9月5日勞動法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文被告民國一百零二年十一月二十一日保給簡字第一○二○二一二○八二二七號函所為原處分、勞動部勞工保險監理委員會民國一百零三年三月二十七日勞法四字第○○○○○○○○○○號保險爭議審定書及勞動部民國一百零三年九月五日勞動法訴字第一○三○○一○三二五號訴願決定關於本判決第二項部分，均應予撤銷。
被告應就原告於民國一百零二年十月三日申請職業傷害傷病給付案，作成准予核給新臺幣壹萬零仟貳佰貳拾元之行政處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟元由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。行政訴訟法第111條第1項、第2項分別定有明文。本件原告起訴聲明：「一、原改制前勞工保險局民國102年11月21日保給簡字第000000000000號、103年1月2日保給傷字第00000000000號處分及勞動部103年9月5日勞動法訴字第0000000000號訴願決定應予撤銷。二、被告應繼續給付原告至少自不能工作之日起迄2年時限屆滿為止之職業病傷病給付。」，嗣於104年2月26日具狀將其第2項聲明變更為：「二、被告應給付原告新臺幣（下同）120,611元，及自本準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，又於104年3月12日具狀變更其聲明為：「一、原改制前勞工保險局102年11月21日保給簡字第000000000000號、103年1月2日保給傷字第00000000000號處分、103年3月27日勞動部勞法4字第0000000000號保險爭議審定書及勞動部103年9月5日勞動法訴字第0000000000號訴願決定應予撤銷。二、被告應就原告103年1月8日申請職業傷害傷病給付案作成准予核給59,802元之行政處分。」，其訴之變更經被告前於104年4月2日言詞辯論期日當庭表示同意，嗣原告再於104年12月10日更正訴之聲明第二項擴張為：「二、被告應就原告103年10月3日申請職業傷害傷病給付案作成准予核給94,535元之行政處分。」，被告無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，應予准許。
二、事實概要：㈠緣原告前以其為南投縣立埔里國民中學（以下稱埔里國中）
被保險人，因長期擔任廚工致「外側上髁炎」，於民國102年3月5日申請自101年12月4日至102年3月8日期間斷續計27日之職業病傷病給付，經被告以102年6月11日保給核字第000000000000號函，核發101年12月7日至102年2月27日職業病傷病給付83日，計新臺幣（下同）42,413元（下稱Ａ處分）；原告又於102年7月12日申請自102年2月28日至102年6月30日期間斷續計30日之職業病傷病給付，經被告以102年8月2日保給核字第000000000000號函，核發102年2月28日至102年6月30日斷續期間職業病傷病給付30日，計15,330元（下稱Ｂ處分），原告已分別於發函日給付上開職業病傷病給付113日，總計57,743元在案。
㈡其後原告再以同一事故致「外側上髁炎、頸椎間盤突出」，
於102年10月3日申請自102年7月1日至102年8月25日連續期間職業病傷病給付，及於同日申請102年8月26日至102年9月30日斷續期間職業病傷病給付20日，案經被告審查，以前給付「外側上髁炎」職業病傷病給付113日已屬合理，「頸椎間盤突出」係屬普通疾病，遂以102年11月21日保給簡字第000000000000號函核定原告續請之職業病傷病給付，不予給付（下稱原Ｃ處分）。
㈢嗣被告就上開已核定且給付之113日職業病傷病給付，又以
103年1月2日保給傷字第00000000000號函，撤銷被告上開102年6月11日保給核字第000000000000號函及102年8月2日保給核字第000000000000號函之2個授益處分，並重為審查原告於前揭傷病給付期間共請假50日，而重行核定自101年12月4日至102年6月30日期間職業病傷病給付為47日，計24,017元，原告溢領33,726元應退還被告銷帳（下稱原Ｄ處分）。
㈣原告不服被告原Ｃ處分及原Ｄ處分，向原審定機關改制前勞
工保險監理委員會（以下稱監理會）申請審議，經監理會審議結果，以勞動部103年3月27日勞動法4字第0000000000號保險爭議審定書審定申請審議駁回後，原告不服提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告於埔里國中擔任廚工，其因公受傷過程如下：
⒈於95年10月12日上午，當時原告已擔任領班職務，被指派
至學校內之花園處協助搬運重達30至40公斤之土包以利埔里國中施做圍牆工程，造成左手受傷，原告下班後，右肩及左手肘即因強烈劇痛赴臺中榮民總醫院埔里分院（下稱臺中榮總埔里分院）急診室接受檢查及治療，診斷結果為右肩筋肌膜炎及左肘肌腱炎，有該院診斷證明書可稽，而自95年至100年期間，原告上午在學校擔任廚工，晚上即赴中醫診所針灸治療。
⒉101年6月底某日，原告於早上忙完營養午餐準備工作至下
午2時30分，又被指派準備晚上學校老師聯誼烤肉及聚餐活動，聯誼會當場有將近200位老師，卻僅有包括原告在內之二名廚工負責烤肉及餐點準備，原告身體更加不堪負荷。
⒊101年7月初，原告早上完成學校暑期輔導班營養午餐工作
後，接著又被指派「單獨一人」準備埔里良顯堂80位學生晚餐，時間長達一個月餘，由此之後，原告左手手疾加劇，更牽連至右手及胸部、肩部及背部，需赴臺中榮總埔里分院及埔里中醫診所治療。
⒋101年9月至11月底，學校開學後，原告強忍身體疼痛持續
至埔里國中上班，下班後每日赴臺中榮總埔里分院或中醫診所治療，但是治療成效有限，原告夜間仍疼痛到難以入眠，間接也影響到睡眠品質及精神狀態，101年12月10日經被告機關審核職業傷害在案，此有勞工保險職業傷病門診單可稽，從此時起至102年1月底，原告即開始請病假。
⒌102年2月某日，埔里國中通知原告回學校上班，因廚工有
上班才有薪資，原告為了家計著想，強忍身體疼痛於102年2月至6月間負傷上班，直至同年7月，原告再也支撐不住，又向埔里國中請病假，之後每日照常赴埔里醫療財團法人基督教醫院（下稱埔里基督教醫院）復健並至臺中榮總埔里分院、台中童綜合醫療社團法人童綜合醫院、水里和平中醫診所、埔里大眾中醫診所、錫安診所等處門診。⒍102年9月25日，原告再赴臺中榮總埔里分院神經外科門診
就診，主治醫師 楊孟寅 診斷原告病徵為頸椎間盤突出移位，復經核磁共振儀器檢測後，確定為頸椎間盤突出移位無誤，原告於102年10月8日接受手術，102年10月8日至103年1月10日每日赴埔里基督教醫院作復健，103年6月10日經復健科主治醫師 趙明哲 診斷結果為：「原告兩手痛麻及無力，兩手肘疼痛無法擔任重度使用兩手肘之工作，建議復健治療並休息至症狀改善。」。
㈡被告所為原Ｄ處分應予撤銷：
⒈原告因公受傷，於95年受傷後一直未痊癒，並進而引發身
體其他部位的疼痛，且原告前就被告以Ａ處分、Ｂ處分核發其「外側上髁炎」職業傷病給付113日（101年12月7日至102年6月30日斷續期間）不服，實係因原告於102年2月某日，被埔里國中電話告以「若繼續請假，不到校上班，恐對權益有所影響」云云，原告為了家計著想，復因恐怕真如埔里國中所言會有權益受損之虞，方強忍身體疼痛負傷回校上班，有原告102年2月份至6月份服務天數、病假日數、請領工資等一覽表可稽。亦因如此，原告受傷情況更為加重，時至今日仍未復原改善，爰申請審議，請求增加、延長關於本件因公受傷之職業病傷病給付，詎被告重行審查後，不但未增加給付，卻以原Ｄ處分認應扣除102年2月至6月原告到校上班的天數，改發給職業傷病給付僅47日，計24,017元，原告溢領33,726元應退還被告核銷。
原告對於遭埔里國中要求回校上班，不僅造成身體疼痛加劇，更因此遭被告認定原告傷病給付應僅為47天，深感無奈與沮喪，夜夜憂思不成眠，已罹患有精神官能性憂鬱症、睡眠障礙。
⒉被告疏未審酌原告因公受傷至今，尚未痊癒，復更加引發
身體各部疼痛及精神性問題，未增加、延長至少自不能工作之日起迄2年時限屆滿為止之職業病傷病給付。詎竟以原Ｄ處分撤銷原授予原告職業傷病給付113日之Ａ處分及Ｂ處分，並請求原告返還溢領33,726元予被告銷帳，容有違誤，亦有不盡情理之處，原Ｄ處分實應予撤銷，原告無庸退還該33,726元予被告；且被告並應另繼續給付原告至少自不能工作之日起迄2年時限屆滿為止之職業病傷病給付。
⒊此外，就原告所患「外側上髁炎」療養期多久？是否已痊
癒？何時應可恢復工作？「頸椎間盤突出」是否與「外側上髁炎」職業傷病有關？既均為原告因同一職業傷病續請求102年7月1日至102年9月30日期間之傷病給付之重要爭點，則實不應僅以被告之醫師審查意見為依歸，更應以外部專業醫療鑑定團隊，例如：榮總醫院，詳加認定原告之請求是否合理、正當？用以認定被告應否繼續給付原告至少自不能工作之日起迄2年時限屆滿為止之職業病傷病給付之依據。
⒋原告對於Ａ處分及Ｂ處分有信賴利益：
⑴就原告102年3月7日、102年7月12日申請自101年12月4
日起至102年6月30日期間，關於「外側上髁炎」職業傷病給付部分，原告自101年12月4日至102年6月30日期間共計上班77日，因病請假而請他人代班者為50日，此由埔里國中之每日簽到簿資料顯示可知，雖原告於上開期間，仍有斷續到埔里國中上班，並領去上班日之日薪，惟原告乃係應埔里國中之要求，在龐大生活及經濟壓力下，強忍疼痛到校上班，實際上，原告自101年12月4日申請職業傷病給付時，即已正在治療職業傷病，常常無法負荷粗重之工作，而時有請假而請人代班，此當合於勞工保險條例第34條之給付傷病條件，原Ｄ處分應予撤銷，由被告重行核定給付原告職業傷病之處分。
⑵原告領取Ａ處分及Ｂ處分所給付之職業傷病給付57,743
元後，已用於醫治自身職業傷病，花費殆盡，是原告已有信賴表現，應類推適用民法第182條第1項之規定，免返還義務。
⑶原告僅為埔里國中之廚工，且為原住民賽德克族，僅有
國小畢業，對於勞動相關法規並不熟悉，而學校就此亦無有所宣導，則原告於受被告核定113日即57,743元之職業傷病給付，本於信賴用於醫治自身職業傷病，其信賴值得保護。
⑷原告之身體健康為國民安身立命之基礎，上開被告核給
之職業傷病給付金額並不高，兩相權衡，原告之信賴利益顯然大於撤銷Ａ處分及Ｂ處分所欲維護之公益。
㈢又被告應作成准予核給94,535元之行政處分：
⒈蓋原告所患「外側上髁炎」確實尚未痊癒，原告亦於103
年1月8日已申請審議，以「因兩手肘疼痛無法勝任重度使用兩手肘之工作，需復健治療並休息至症狀改善。」，請求被告增加、延長關於本件因公受傷之職業病傷病給付至痊癒時止，此可見監理會103年度第273號卷內之勞工保險局103年1月21日保給傷字第00000000000號對申請審議案意見書第2頁。
⒉而原告所患外側上髁炎、頸椎間盤突出確係因為在雇主埔
里國中長期工作所導致，原告於95年10月12日受被告指示搬運約30至40公斤重之土包、101年6、7月間又受雇主埔里國中指示負責聯誼會餐點準備及埔里良顯堂晚餐，及後來陸續在埔里國中工作，身體逐漸不堪負荷等情，前已詳述，正係如此，原告才受有外側上髁炎、頸椎間盤突出等職業傷病，則原告據以請領自罹患職業病起（即本件起訴日起回溯二年之101年11月5日）至103年1月20日（即退保日）期間之傷病給付，洵屬有據。
⒊以原告月投保薪資為21,900元，核算後每日平均投保薪資
為730元（21,900元/30日），原告請求自101年12月7日至102年9月30日期間共298日職業傷病（外側上髁炎）給付，依每日平均投保薪資730元之70％計算298日，共計152,278元（計算式：730×70%×298＝152,278）。扣除原告已領取之57,743元（即被告所為Ａ處分及Ｂ處分核發之職業傷病給付113日），被告機關除不應請求原告返還所謂溢領之33,726元外，猶仍應給付原告94,535元（計算式：
152,278-57,743=94,535)。
㈣關於原告於102年10月3日申請102年7月1日至102年9月30日連續期間職業病傷病給付部分：
⒈原告與埔里國中於本院103年度勞訴字第10號於104年11月
2日準備程序，已就102年8月份之應上班日為22日，實際上班3日列為不爭執事項，而102年7月1日至102年8月26日間，原告需到埔里國中上班但不能工作期間為8月1日至8月26日間共18個上班日。因為埔里國中在暑假之8月期間仍會有暑期輔導或其他活動，需要原告或其他廚工到校支援午餐供應，而且，有時候午餐秘書 王惠人 亦會於星期五傍晚指派原告單獨一人處理學校星期六烹煮午餐之事前準備工作，例如：將廠商送來之食材清洗或醃漬等。惟因當時有毋庸簽到而由學校直接給付現金，或因時間短暫無給付現金之狀況，故由埔里國中所提出之簽到退簿影本無法看出有無何人於該段期間內為原告代班之狀況。此節，或可再請埔里國中提供102年8月之其他廚工簽到退簿影本，即可資佐證該段期間內之需上班情況。
⒉由埔里基督教醫院105年1月14日埔基業字第00000000A號
函可見，102年7月30日原告確實罹患有「頸椎間盤突出」，而需由神經內科門診治療，102年8月、9月間，原告至復健科回診診斷有右側上髁炎，且醫囑為應休養，益證當時原告之右側上髁炎尚未治癒，則被告特約醫師審查意見表、臺中榮民總醫院鑑定書所為見解，實與原告之病情不符，亦無法率遽推斷原告所患「頸椎間盤突出」非屬職業傷病。
⒊原告所患「頸椎間盤突出」確屬職業傷病一環：
⑴原告因同一事故罹患「頸椎間盤突出」，而繼續申請10
2年7月1日至102年9月30日斷續期間之職業傷病給付，惟觀以勞工保險被保險人投保資料表及明細，原告於上開期間之投保時間區段為100年9月1日至102年6月30日、102年8月26日至103年1月20日，準此，即便原告因102年7月1日至102年8月25日間並無投保勞工保險，而無法請求此期間之職業傷病給付，惟被告仍應作成核給原告102年8月26日至102年9月30日斷續期間之職業傷病給付共計18,396元之處分(計算式：(21,900÷30×6＋21,900×1)×70%=18,396。)。
⑵此部分職業傷病給付，如被告已作成准予核給原告有投
保時間區段之102年8月26日至103年1月20日之傷病給付計59,802元，則不再重複請求此部分傷病給付，惟如本院認為原告請求102年8月26日至103年1月20日之傷病給付無據，則因原告所罹患「頸椎間盤突出」確亦係職業傷病之一環，則被告應作成核給原告102年8月26日至102年9月30日斷續期間之職業傷病給付共計18,396元之處分。
⒋關於臺中榮民總醫院鑑定書之意見：臺中榮民總醫院鑑定
書中，無法得知在原告因擔憂手術不僅無法治療反令更加重病況之情形下，「外側上髁炎」療養期需多久？目前是否已痊癒？何時可恢復工作？又原告所患「頸椎間盤突出」是否與「外側上髁炎」職業傷病有關等本院所列待鑑定事項，且鑑定書雖稱頸椎間盤突出導致雙上肢麻痛和「外側上髁炎」無關，惟仍載明宜請精神外科再評估其頸椎間盤突出病況，足見鑑定醫師骨科部 邱詠証 醫師無法精確評估其頸椎間盤突出病況，仍有待神經外科再行評估，則其鑑定原告頸椎間盤突出和其職業傷病「外側上髁炎」無關，實容有可議之處。
㈤並聲明：
⒈訴願決定及原Ｃ處分及原Ｄ處分應予撤銷。
⒉被告應就原告於103年10月3日申請職業傷害傷病給付案作成准予核給94,535元之行政處分。
四、被告則以：㈠原告於102年3月5日申請101年12月4日至102年3月8日期間斷
續計27日之職業病傷病給付，及於102年7月12日申請102年2月28日至102年6月30日期間斷續計30日之職業病傷病給付，經被告審查，分別核付42,413元、15,330元，共計113日，總計57,743元；原告再以同一事故致「外側上髁炎、頸椎間盤突出」，於102年10月3日申請102年7月1日至102年8月25日連續期間職業病傷病給付，及於同日申請102年8月26日至102年9月30日斷續期間職業病傷病給付20日，案經被告洽調原告於埔里基督教醫院就診病歷併全案送請被告特約專科醫師審查，據醫理見解，「所患外側上髁炎應已復原，不宜再給付，另所患頸椎間盤突出非屬職業病，係屬普通疾病」，被告乃據此作成原Ｃ處分。
㈡原告不服上開核定，申請審議，經勞動部改制前之監理會以
其特約專科醫師審查意見：「⑴申請人於97年11月10日主訴雙側肩部疼痛，101年12月4日右肘疼痛，101年12月6日主訴左肘疼痛，頸椎核磁共振顯示第4、5頸椎椎間盤突出，102年1月22日軟組織超音波顯示有右外側上髁腫，未有追蹤超音波檢查，給付至102年6月30日已為合理。⑵又根據其工作照片顯示，未有明顯負重於肩頸，所患頸椎椎間盤突出與工作執行無相當因果關係，非為職業傷病。」而認被告原Ｃ處分尚無不當，予以審定駁回，原告提起訴願，亦經該部認被告之原Ａ處分並無違法或不當，予以訴願決定駁回。
㈢於上開原Ｃ處分爭訟救濟程序中，被告就原告上開於102年3
月5日及102年7月12日申請之職業病傷病給付，共計核付113日、57,743元之處分重新審查，依加保單位所送出勤紀錄及薪資帳冊，原告於101年12月4日至102年6月30日期間斷續請假50日，據此，被告乃依照行政程序法第117條、第118條、第127條第1項規定，就原告上開所請職業病傷病給付作成原Ｄ處分，改核自不能工作之第4日即101年12月7日斷續給付至102年6月30日止共47日計24,017元，沖轉前已領42,413元及15,330元，溢領33,726元，應退還被告。
㈣惟勞工保險傷病給付是以因傷病致「不能工作」為給付要件
，並非以治療傷病「痊癒」為要件；其次，被告辦理勞工保險給付應以被保險人檢附之資料、診斷書等書面資料予以審核，有關被保險人所患之病症與其主張之事故是否具有因果關係及傷病經治療後是否可恢復工作能力，涉及醫理專業之判斷，亦須另外徵詢專科醫師意見；被告依勞工保險條例第28條及行政程序法第41條規定，洽調被保險人即原告就診之病歷資料，送請特約專科醫師提供審查意見，而該特約專科醫師係經衛生福利部審定合格具有診療資格之醫師，其依據原告之事故經過及就診病歷資料所提供之審查意見，自是依其醫學專業及原告實際診療情形所為之審查結果，並非個人臆斷，本案經被告及監理會特約專科醫師多次就原告就診病歷資料及全案詳予審查，並提具醫理見解，咸認原告所患「外側上髁炎」，療養至102年6月30日已屬合理，並經被告依所送101年12月至102年6月出勤紀錄斷續給付共47日，至原告所患「頸椎間盤突出」非屬職業傷病；是以，被告所為上開原Ｃ處分及原Ｄ處分，於法並無違誤。且依政府資訊公開法第18條第1項第3款及第6款、法務部102年1月24日法律決字第00000000000號函示及最高行政法院100年度判字第2222號判決，被告聘請特約專科醫師之姓名資料，得不予提供，被告檢送所聘請審查本案之特約醫師名單，不得提供原告閱覽。
㈤又臺中榮民總醫院之鑑定結果：原告罹患之「外側上髁炎」
，建議手術治療才有機會恢復工作。惟經被告將上開鑑定書及原告於臺中榮總埔里分院、埔里基督教醫院就診病歷資料，併同全案，再送請被告特約職業醫學科專科醫師審查，其醫理見解：「⒈白女士自民國98年便開始斷續治療雙肘痛，接受藥物、復健以及局部注射。⒉101年12月24日核磁共振檢查（MRI）為正常，102年1月22日超音波檢查為輕微軟組織腫脹。⒊依據各院病歷，白女士尚有肩、腕、頸椎與頸神經病症（右上肢第六頸神經根壓迫症狀）導致疼痛，同時皆接受復健治療。以上各疾皆屬自身疾病，與工作無關。也因此其主張無法工作並不能完全歸因於外側上髁炎。⒋白女士之雙肘病變已斷續接受至少6年（98年至104年）的保守治療，屬慢性疼痛，仍持續工作，間接顯示病情並非嚴重到無法工作。⒌102年7月前後的病歷皆如以往，接受復健與藥物治療，病歷並未記載病情有特殊改變。⒍綜上，其病情在102年7月1日之後應未嚴重到無法工作，就病史、檢查與醫理來看，應無接受手術之必要。」、「⒈埔里基督教醫院門診：102年1月22日超音波檢查：右肘網球肘。102年2月27日雙肘痛，服藥。102年3月13日雙肘痛、左腕痛，服藥（消炎藥）。102年3月16日雙肘痛，開診斷書。102年3月22日抽血，肝功能。102年4月5日雙肘痛，服藥消炎，排胃鏡。102年4月10日上腹痛，食道逆流，服藥（胃腸藥）。102年4月17日上腹痛，食道逆流，服藥（胃腸藥）。102年5月8日雙肘痛、雙腕痛、雙肩痛，X光檢查：頸椎第5至6節椎間盤狹窄。核磁共振檢查：頸椎第4至5節椎間盤突出、頸椎第5至6節椎管狹窄嚴重，復健。102年5月13日雙肩、雙肘、雙腕痛，復健。102年5月17日上腹痛。102年5月20日雙肩、雙肘、雙腕痛，未開藥。102年6月21日雙肩、雙肘、雙腕痛，復健。
102年7月29日頸痛、胃痛。102年7月30日雙肩、雙肘、雙腕痛，持續嚴重雙肘痛，復健，排神經傳導檢查結果為雙側腕隧道症候群。102年8月3日急診：頭暈、嘔吐。102年8月16日頸痛、左上臂痛、雙肩、雙肘、雙腕痛，復健包括頸牽引。102年9月10日同102年8月16日，復健包括頸牽引、鬆動術。102年9月17日同102年9月10日。102年10月29日頸痛，外用藥。⒉台中榮民總醫院埔里分院：沒有102年就診紀錄。⒊結論：個案有多處疼痛部位，不僅侷限雙肘，病歷未紀載雙肘病情惡化狀況，自102年7月29日起的治療另加頸部復健治療。⒋綜上，其雙肘網球肘已達合理期（6-7月），後續治療乃因多次其他病變，包括頸椎病變、雙肩痛、雙腕痛（神經傳導檢查有腕隧道症候群）、胃食道逆流，其無法工作原因乃因這些其他疾患所引起，並無法歸因於網球肘。」，仍認原告所患「外側上髁炎」，前給付至102年6月30日斷續47日已屬合理，後續所申請之102年7月1日至102年9月30日期間傷病給付，應不予給付。
㈥原告於98年8月20日經由埔里國民中學加保勞工保險，至102
年6月30日退保，依勞工保險條例第19條第3項第2款、第20條第1項、第34條、第36條之規定，其於101年12月4日發生事故當月起前6個月之實際月投保薪資（即101年7月至101年
12月均為21,900元，其）平均計算應為21,900元，則其平均日投保薪資經核算為730元（21,900元／30日），據此，原告請求101年12月7日至102年9月30日期間共298日職業傷害傷病給付（原告102年7月1日至102年8月25日期間雖無投保勞工保險，但原告為101年12月4日加保有效期間事故，仍有勞工保險條例第20條第1項規定之適用），應按原告平均日投保薪資730元之70％計算298日，共計152,278元。至原告請求被告支付102年10月1日至103年1月20日期間之職業傷病給付，非屬本案行政處分及後續行政救濟之範疇。
㈦並聲明：駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：㈠被告以原Ｄ處分撤銷其102年6月11日所為Ａ處分及102年8
月2日為Ｂ處分之２個授益處分，並重為審查原告於前揭傷病給付期間共請假50日，而重行核定自101年12月4日至102年6月30日期間職業病傷病給付為47日，計24,017元，並命原告溢領33,726元應退還被告銷帳，是否有理由？㈡被告就原告以其受僱埔里國中長期擔任廚工致「外側上髁炎
、頸椎間盤突出」，於102年10月3日申請102年7月1日至102年8月25日連續期間職業病傷病給付，及於同日申請102年8月26日至102年9月30日斷續期間職業病傷病給付20日，經被告審查，以原Ｃ處分核定均不予給付，是否有理由？亦即，原告罹患之「外側上髁炎、頸椎間盤突出」是否均屬職業傷病？而原告於102年7月1日至102年8月25日間是否因上開職業傷病而不能工作？如是其連續不能工作天數為何？又原告於102年8月26日至102年9月30日斷續期間是否因上開職業病傷病而不能工作？如是，其不能工作之日數為何？
六、本院之判斷：㈠前開事實概要欄所載之事實，除前述之爭點以外，其餘部分
為兩造所不爭執，並有被告提出之原處分卷與訴願機關（勞動部）提出之訴願卷內分別所附之相關文件、資料等，及本院調取之行政院勞動部監理會審議卷可資參佐，堪信屬實。
㈡按勞工保險條例第28條規定：「保險人為審核保險給付或勞
工保險監理委員會為審議爭議案件認有必要者，得向被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所或領有執業執照之醫師、助產士等要求提出報告，或調閱各該醫院、診所及投保單位之病歷、薪資帳冊、檢查化驗紀錄或放射線診斷攝影片（Ｘ光照片）及其他有關文件，被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所及領有執業執照之醫師或助產士等均不得拒絕。」、第34條規定：「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。職業病種類表如附表一。前項因執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機關定之。」、第36條規定：「職業傷害補償費及職業病補償費，均按被保險人平均月投保薪資百分之七十發給，每半個月給付一次；如經過一年尚未痊癒者，其職業傷害或職業病補償費減為平均月投保薪資之半數，但以一年為限。」次按，勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第1條規定：「本準則依勞工保險條例(以下簡稱本條例)第34條第2項規定訂定之。」、第3條第1項規定：「被保險人因執行職務而致傷害者，為職業傷害。」㈢被告以原Ｄ處分撤銷Ａ處分及Ｂ處分是否適法部分：
⒈據原處分卷原告所提出之勞工保險傷病給付申請書及給付
收據、臺中榮總埔里分院診斷證明書、埔里基督教醫院診斷證明書及該院勞工保險傷病診斷書、大眾中醫診所診斷證明書、原告102年1月8日之報告，及埔里國中102年4月8日埔中餐字第0000000000號函及該函檢送之原告發病原因及經過情形與執行職務之因果關係說明書、原告之勞工保險職業病職歷報告書、原告工作照片8幀、埔里國中101年12月份至3月份午餐廚工薪津印領清冊、101年11月、12月及102年1至6月之簽到退簿，以及埔里基督教醫院102年5月27日埔基業字第00000000B號函檢送之原告就醫紀錄、臺中榮總埔里分院102年4月2日中總埔企字第0000000000號函檢送就原告之醫理見解、病歷、光碟等，以及被告特約醫師審查之意見以觀，原告所患雙側外上髁炎，與其長期廚師工作有關，而屬於職業傷病乙節，應堪認定。
⒉又原告於102年3月5日申請自101年12月4日至102年3月8日
期間斷續計27日之職業病傷病給付，而原告於自101年12月4日至102年3月8日期間不能工作而由他人代班之日數，101年12月份為20日，102年1月份為0日，102年2月份為1日，102年3月份為6日，總計27日；又原告於102年7月12日申請自102年2月28日至102年6月30日期間斷續計30日之職業病傷病給付，其自102年2月28日至102年6月30日期間不能工作而由他人代班之日數，102年3月份為10日，102年4月份為6日，102年5月份為3日，102年6月份為4日，總計23日，有埔里國中104年12月3日埔中餐字第0000000000號函檢送之原告101年11月份至102年12月份之簽到退簿影本在卷（見本院卷第292至297頁），足堪認定；又原告之月投保薪資，自100年9月1日起至102年8月26日間，均為21,900元，換算為平均投保日薪為730元，亦有勞保局被保險人投保資料查詢資料在卷（見本院卷第63頁），故依前揭勞工保險條例第34條、第36條規定，就原告之申請，被告應自原告不能工作之第4日起，按原告平均月投保薪資70%發給職業傷病補償費，則上開兩段期間內，被告應核給原告之職業傷病補償費，分別應係24日（因自第4日起核給）、23日，各乘以原告平均投保日薪730元之70%，分別為12,264元、11,753元，亦堪認定。
⒊被告就原告上開申請給付，所為Ａ處分竟就原告申請之27
日職業傷病補償費，核給原告83日計42,413元，而所為Ｂ處分竟就原告申請之30日職業傷病補償費，全數核給計15,330元，則被告所為Ａ處分及Ｂ處分，均屬違法之授益處分，應堪認定。
⒋又按，違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關
得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。又受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。行政程序法第117條、第119條分別定有明文。
經查，被告所為Ａ處分及Ｂ處分分別於102年6月11日、102年8月2日作成，並未經原告訴願，故自其送達原告經於30日訴願期間經過後，即應確定，原告就Ａ處分及Ｂ處分業經送達而確定，並未爭執；是被告於103年1月2日作成原Ｄ處分時，Ａ處分及Ｂ處分係已確定之違法授益處分乙節，亦堪認定。則就被告以原Ｄ處分撤銷Ａ處分及Ｂ處分是否適法部分，兩造爭執之重點厥為：被告以原Ｄ處分撤銷Ａ處分及Ｂ處分是否符合上開行政程序法第117條、第119條之規定。經查：
⑴原告固主張其將Ａ處分及Ｂ處分核給之職業傷病補償費
全數用於醫治自身職業傷病，已有信賴表現，而該用途之信賴利益亦值得保護，且其信賴利益大於公益等語。
⑵惟原告就其平均月投保薪資難推為不知，就其不能工作
而請人代班之日數，亦有埔里國中之簽到退簿可資查詢，是其請假不能工作之日數僅有27日、23日，而其所申請之兩次職業傷病補償費為27日、30日，竟獲被告分別核給83日、30日之職業傷病補償費給付。是就Ａ處分而言，原告申請日數與被告核給日數顯有巨大落差，原告應係明知Ａ處分違法；就Ｂ處分而言，其可得而知僅不能工作23日，而竟申請30日之給付而獲被告全數核給，亦難謂非因重大過失而不知Ｂ處分違法。
⑶原告就Ａ處分及Ｂ處分之違法，既係明知或因重大過失
而不知，其即有前揭行政程序法第119條第3款之信賴不值得保護之事由；故被告以原Ｄ處分撤銷Ａ處分及Ｂ處分，乃符合上開行政程序法第117條、第119條之規定，而屬適法處分，足堪認定。從而，被告以原Ｄ處分撤銷Ａ處分及Ｂ處分，並命原告將溢領33,726元退還被告，於法尚無不合。
㈣關於被告以原Ｃ處分拒絕核給原告職業傷病補償費是否適法部分：
⒈原告與埔里國中間本院103年度勞訴字第10號職業災害補
償等事件，經該案承審法官就原告罹患之「外側上髁炎」是否已痊癒以及原告所患「頸椎間盤突出」是否與「外側上髁炎」之職業傷病有關，將上開原告之診斷證明書、勞工保險傷病診斷書及被告函文，送請臺中榮民總醫院鑑定，其鑑定結果：原告罹患之「外側上髁炎」，建議手術治療才有機會恢復工作；而頸椎間盤突出導致雙上肢麻痛和「外側上髁炎」無關，宜請神經外科再評估其頸椎間盤突出病況，有該院鑑定書影本在卷（見本院卷第84頁及第84頁背面）。參以附於原處分卷之原告於埔里基督教醫院之病歷顯示，原告於101年12月25日、102年2月15日、102年2月25日、102年3月13日、102年4月5日102年4月17日、102年5月20日、102年6月21日、102年7月29日、102年7月30日、102年8月16日、102年9月10日、102年9月17日、102年10月29日均診斷出原告患有Lateralespicondylitis（即上髁炎或稱網球肘）之傷病，則至原告於103年12月30日接受該院鑑定之日止，其所罹患之「外側上髁炎」尚未痊癒，應可認定。而原告罹患之「外側上髁炎」亦業經被告特約醫師於102年6月7日審查認定為職業傷病，是以，原告罹患之「外側上髁炎」至其該接受鑑定日止，如原告因「外側上髁炎」而致不能工作之日數，被告即應依前揭勞工保險條例第34條、第36條規定，就原告之申請核給職業傷病補償費。而原告所患「頸椎間盤突出」依其廚工之職業所從事之工作內容，通常難認會招致「頸椎間盤突出」之傷病，此節亦經上開臺中榮民總醫院鑑定結果認定，其「頸椎間盤突出」與「外側上髁炎」無關，再經該醫院於104年7月8日以中榮醫企字第0000000000號函檢送補充鑑定書於本院103年度勞訴字第10號卷（見本院卷第144至145頁），認定原告之「頸椎間盤突出無法證明與職業有關」，是以，原告主張其所患之「頸椎間盤突出」亦為職業傷病乙節，無可採信。
⒉至被告特約醫師於102年11月18日審查認定：原告罹患之
「外側上髁炎已113日（應係指Ａ處分及Ｂ處分核給113日之職業傷病補償費）」「上髁炎應已復原，沒有超音波佐證仍在發炎」，結論為：「不宜再給付」（見原處分卷第107頁），其係因無超音波佐證，而推論在已給付113日之情狀下，原告之「上髁炎應已復原」，並非單純依原告當時之病狀為審查，其屬臆測之「上髁炎應已復原」，當不能作為原告是否因外側上髁炎而致不能工作之認定依據。⒊又被告就上開臺中榮民總醫院鑑定鑑定結果，再請其特約
醫師審查原告所患「外側上髁炎」後續所請102年7月1日至102年9月30日期間傷病給付是否合理，該特約醫師於104年3月10日審查意見固為：「⒈白女士自民國98年便開始斷續治療雙肘痛，接受藥物、復健以及局部注射。⒉101年12月24日核磁共振檢查（MRI）為正常，102年1月22日超音波檢查為輕微軟組織腫脹。⒊依據各院病歷，白女士尚有肩、腕、頸椎與頸神經病症（右上肢第六頸神經根壓迫症狀）導致疼痛，同時皆接受復健治療。以上各疾皆屬自身疾病，與工作無關。也因此其主張無法工作並不能完全歸因於外側上髁炎。⒋白女士之雙肘病變已斷續接受至少6年（98年至104年）的保守治療，屬慢性疼痛，仍持續工作，間接顯示病情並非嚴重到無法工作。⒌102年7月前後的病歷皆如以往，接受復健與藥物治療，病歷並未記載病情有特殊改變。⒍綜上，其病情在102年7月1日之後應未嚴重到無法工作，就病史、檢查與醫理來看，應無接受手術之必要。」（見本院卷第105頁至105頁背面），上開該特約醫師之見解亦認定「其主張無法工作並不能完全歸因於外側上髁炎」，細究其意應係指：原告之外側上髁炎係其無法工作之原因，但仍有其他病因，並不能完全歸因於外側上髁炎，雖其最後判斷原告應無接受手術之必要，但並未否認原告之無法工作係可歸因於其所罹患之「外側上髁炎」，亦堪認定。
⒋而被告固又請其特約醫師就原告102年2月27日至102年9月30日期間之用藥情形、相關理學檢查及其結果表示意見：
「⒈埔里基督教醫院門診：102年1月22日超音波檢查：右肘網球肘。102年2月27日雙肘痛，服藥。102年3月13日雙肘痛、左腕痛，服藥（消炎藥）。102年3月16日雙肘痛，開診斷書。102年3月22日抽血，肝功能。102年4月5日雙肘痛，服藥消炎，排胃鏡。102年4月10日上腹痛，食道逆流，服藥（胃腸藥）。102年4月17日上腹痛，食道逆流，服藥（胃腸藥）。102年5月8日雙肘痛、雙腕痛、雙肩痛，X光檢查：頸椎第5至6節椎間盤狹窄。核磁共振檢查：
頸椎第4至5節椎間盤突出、頸椎第5至6節椎管狹窄嚴重，復健。102年5月13日雙肩、雙肘、雙腕痛，復健。102年5月17日上腹痛。102年5月20日雙肩、雙肘、雙腕痛，未開藥。102年6月21日雙肩、雙肘、雙腕痛，復健。102年7月29日頸痛、胃痛。102年7月30日雙肩、雙肘、雙腕痛，持續嚴重雙肘痛，復健，排神經傳導檢查結果為雙側腕隧道症候群。102年8月3日急診：頭暈、嘔吐。102年8月16日頸痛、左上臂痛、雙肩、雙肘、雙腕痛，復健包括頸牽引。102年9月10日同102年8月16日，復健包括頸牽引、鬆動術。102年9月17日同102年9月10日。102年10月29日頸痛，外用藥。⒉台中榮民總醫院埔里分院：沒有102年就診紀錄。⒊結論：個案有多處疼痛部位，不僅侷限雙肘，病歷未紀載雙肘病情惡化狀況，自102年7月29日起的治療另加頸部復健治療。⒋綜上，其雙肘網球肘已達合理期（6-7月），後續治療乃因多次其他病變，包括頸椎病變、雙肩痛、雙腕痛（神經傳導檢查有腕隧道症候群）、胃食道逆流，其無法工作原因乃因這些其他疾患所引起，並無法歸因於網球肘。」（見本院卷第317至318頁）其審查意見就原告「其雙肘網球肘已達合理期（6-7月）」固與臺中榮民總醫院104年12月4日中榮醫企字第0000000000號函復本院103年勞訴字第10號之骨科補充鑑定書所稱之外側上髁炎「約需六個月之療養期」之內容相同（見本院卷第304頁），惟所謂合理期或療養期係指一般人之療養痊癒所需期間，並非指任何人均可於該期間內痊癒，而前揭勞工保險條例第34條、第36條規定之不能工作期間所得申領之職業傷病補償費，並未限縮於合理療養期間內始得請求，故原告罹患之「外側上髁炎」既未痊癒，其因而致不能工作之日數，尚非不得請求被告核給職業傷病補償費。
⒌綜上，原告罹患之「外側上髁炎」既屬職業傷病，且至10
2年7月29日、102年7月30日、102年8月16日、102年9月10日、102年9月17日102年10月29日仍經埔里基督教醫院診斷出其仍患有該傷病，則原告於102年10月3日申請102年7月1日至102年8月25日連續期間職業病傷病給付，及於同日申請102年8月26日至102年9月30日斷續期間職業病傷病給付20日，被告即應審查原告不能工作之日數，並依前揭勞工保險條例第34條、第36條規定核給職業傷病補償費，被告率以原Ｃ處分拒絕核給，於法即有未合，原告訴請撤銷原Ｃ處分，自非無據。
㈤關於被告就原告申請自102年7月1日至102年9月30日之職業傷病補償費，應核給數額部分：
⒈原告就其102年7月1日至同月30日之不能工作日數，並未
為主張，其固聲明調取其他廚工簽到退簿影本即可資佐證該段期間內之需上班情況，惟其並未主張究係幾日不能工作，而其他廚工已簽到退之工作日數，與原告應工作而不能工作之日數，並無何關聯，縱使調閱，亦不能證明原告有何不能工作之日，並無調查之必要，此外，原告亦未聲明或提出任何證據資料供本院審酌，尚難認定原告於102年7月1日至同月30日間有何不能工作之日數。
⒉原告固主張原告與埔里國中於本院103年度勞訴字第10號
於104年11月2日準備程序，已就102年8月份之應上班日為22日，實際上班3日列為不爭執事項，其於102年7月1日至102年8月25日仍受僱於埔里國中，該期間內共18個上班日等語。惟上開原告與埔里國中之不爭執事項，既非埔里國中自認其與原告間於該期間內有勞動契約，縱使埔里國中於該案中自認，亦不能於本件中就該自認事項拘束被告；況且，經本院函詢結果，埔里國中於102年7月1日至102年8月25日並無僱用原告，亦未指派任何工作予原告，業據埔里國中以105年1月5日埔中餐字第0000000000號函復本院在卷（見本院卷第361頁）；此外，原告復未聲明或提出任何證據資料供本院審酌，尚難認定此一期間內原告有何不能工作之日數。
⒊又原告於102年8月26日至102年9月30日間，其於該8月26
至31日之應工作日數為3日，均已上班；其於102年9月份之應上班日為20日，該20日期間均請病假而由他人代班，有埔里國中檢送本院之原告102年度下半年簽到退簿在卷（見本院卷第296頁），堪以認定；參以上開原告於102年9月10日、102年9月17日、102年10月29日仍經埔里基督教醫院診斷出其仍患有「外側上髁炎」之職業傷病，則原告因該職業傷病而於102年9月份有20日不能工作，應堪認定。
⒋是以，被告就原告於102年10月3日申請自102年7月1日至
102年9月30日之職業傷病補償費，依前揭勞工保險條例第34條、第36條規定，被告應按原告平均月投保薪資70%發給20日之職業傷病補償費10,220元（計算式：730×20×70%＝10,220），此一結果係依前揭法律所規定，被告並無就其核給數額而為裁量之權，故原告請求判命被告作成給付原告10,220元職業傷病補償費之處分，核屬有據。
㈥至原告請求被告給付自其罹患職業病起（即本件起訴日起回
溯二年之101年11月5日）至103年1月20日（即退保日）期間之傷病給付，除上開原告於102年3月5日申請101年12月4日至102年3月8日期間斷續計27日之職業病傷病給付、於102年7月12日申請102年2月28日至102年6月30日期間斷續計30日之職業病傷病給付、於102年10月3日申請102年7月1日至102年8月25日連續期間職業病傷病給付，及於同日申請102年8月26日至102年9月30日斷續期間職業病傷病給付20日，業經原告申請，被告審查而為處分，並經監理會審議及訴願外，其餘期間均未經過上開申請、處分、審議及訴願之程序，原告即請求被告作成應為給付之處分，顯屬無據。
㈦又就被告原Ｄ處分撤銷Ａ處分、Ｂ處分，而命原告將溢領33
,726元退還被告銷帳部分，被告就該處分對原告公法上金錢債權於處分送達原告時即已成立，而原告上開申請自102年7月1日至102年9月30日之職業傷病補償費，固經本院前開認定被告應作成給付原告10,220元職業傷病補償費之處分，惟於本件判決宣示、送達前，該債權尚未成立，尚無類推適用民法第334條而為抵銷之餘地。
七、綜上所述，被告以原Ｄ處分撤銷其Ａ處分及Ｂ處分，於法並無不合，原告請求撤銷原Ｄ處分，為無理由，應予駁回；又被告以原Ｃ處分否准原告請求自102年7月1日至102年9月30日之職業傷病補償給付，而未就其中102年9月份不能工作之20日核給職業傷病補償給付，於法尚有違誤，審議決定、訴願決定均未予糾正，亦有未合。原告就該20日職業傷病補償給付，訴請撤銷並請求被告作成決定，既有理由，應予准許。惟逾此部分之請求，或未能證明有何不能工作之日數，或未經申請、審議、訴願等程序，原告逕行請求被告應作成給付職業傷病補償給付之行政處分，則無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第236條、第195條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國105年1月30日
行政訴訟庭法官黃立昌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中華民國105年2月2日
書記官