裁判字號：臺灣臺北地方法院103年重訴字第293號民事判決
裁判日期：民國103年10月16日
裁判案由：確認擔保債權不存在等
臺灣臺北地方法院民事判決103年度重訴字第293號原告國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 陳祖培 訴訟代理人 郭文祥 被告 周碧 蓮
陳富美 上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，本院於民國103年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號著有判例可參。原告主張其為被告 周碧蓮 之債權人，被告周碧蓮之財產即為原告債權之擔保。然被告周碧蓮於民國81年10月9日將其所有如附表所示之房地（下稱系爭房地），設定本金最高限額1600萬元抵押權予被告陳富美（下稱系爭最高限額抵押權），迄今尚未塗銷，致原告屢因聲請拍賣程序均因無實益而無法續行，故被告間系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，將影響原告債權能否受償，是原告在私法上之地位即有不安之狀態存在，且該不安狀態得以確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴，即屬有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：ꆼ緣訴外人榮星電腦股份有限公司前為資金周轉之需，邀同被
告周碧蓮為連帶保證人，向中聯信託投資股份有限公司（下稱中聯公司）借款，嗣未依約繳款，經中聯公司對榮星電腦股份有限公司及被告周碧蓮取得鈞院82年民執天字第5501號債權憑證，惟迄今仍未清償，原告於96年12月29日概括承受中聯公司資產負債及全部營業，故原告為被告周碧蓮之債權人。又中聯公司前將系爭房地聲請假扣押執行，並經地政機關於81年12月8日完成查封登記，並由執行法院通知最高限額抵押權人即被告陳富美，故依民法第882條之12第第1項第6款、民法物權編施行法第17條之規定，系爭最高限額抵押權所擔保之債權於81年12月間即已確定。又原告於102年
2月18日聲請執行系爭房地，經鑑價系爭房地事件為1359萬元，原告指定價額為2200萬元拍賣，被告陳富美始於102年
7月9日參與分配，其陳報債權文件為被告間於90年10月1日所簽立之借據（下稱系爭借據），借款期間為自90年10月
1日至91年10月1日，屬系爭最高限額抵押權所擔保之原債權確定後所發生之債務，自在系爭最高限額抵押權擔保範圍之外。
ꆼ又被告周碧蓮雖曾向被告陳富美借款，被告陳富美並當庭提
出其分別於81年10月14日匯款800萬元、300萬元，於81年10月27日匯款190萬元，於81年11月間匯款100萬元予被告周碧蓮之匯款單，及被告周碧蓮簽發之本票5張，並於81年10月9日，將系爭房地設定系爭最高限額抵押權予被告陳富美。又因被告周碧蓮無力還款，被告陳富美同意延期，被告周碧蓮於90年10月1日簽發借據疑為延遲還款憑證。而系爭借據究其性質應為新債清償，依民法第320條「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅」之規定，上開票款債權或借款債權係為同一債權，被告陳富美僅能擇一行使。如被告陳富美主張票款請求權，上開本票之到期日為82年6月30日，依據票據法第22條之規定，其追索權時效應計算至85年6月30日，上開票據請求權應已消滅，按民法第881條之規定，最高限額抵押權所擔保之債權罹於時效，應於時效消滅後5年內行使抵押權，如未行使即不屬於最高限額抵押權擔保範圍內，故本案如未於90年6月30日前行使抵押權，已非最高限額抵押權擔保範圍。原告為被告周碧蓮之債權人，得代位被告周碧蓮主張被告陳富美之債權已時效消滅，系爭房地之抵押權已超過行使抵押權之除斥期間。又如被告陳富美主張借款請求權，因借據簽立時間為90年10月1日，而系爭房地於81年12月8日經地政機關完成查封登記，經執行法院通知被告陳富美，系爭最高限額抵押權所擔保之債權因而確定，故借款債權並非系爭最高限額抵押權所擔保之範圍。ꆼ綜上，被告周碧蓮得向被告陳富美請求回復系爭房地之完整
狀態，卻不行使，致影響原告之債權受償，爰依民法第242條、第767條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：ꆼ確認被告間就系爭房地於81年10月9日所設定中山字第297810號之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。ꆼ被告陳富美就前項抵押權登記應予塗銷。
二、被告則以：被告間就系爭房地於81年10月9日設定系爭最高限額抵押權完成，被告周碧蓮多次向被告陳富美借款，金額共1400萬元，即由被告陳富美於81年10月14日匯款800萬元、300萬元，於81年10月27日匯款190萬元，於81年11月間匯款100萬元給被告周碧蓮，並另以現金交付10萬元借款；被告周碧蓮並簽發到期日為82年6月30日之本票5紙予被告陳富美，面額分別為800萬元、300萬元、100萬元、10萬元、190萬元，共計1400萬元，該等本票均為借款之保證票。因被告周碧蓮無力還款，以致債務一再延期，又被告周碧蓮同意還款，被告陳富美同意延期，故被告周碧蓮於90年10月1日開立系爭借據以為延遲還款憑證，因借款當時約定借款之違約金是以每萬元每天10元計算，每年計504萬元，從81年算至90年10月1日簽系爭借據時，本金及違約金已經超過1600萬元，故被告周碧蓮於90年10月懇請以1600萬元分批還款，開立系爭借據，收回1400萬元借據，多出之200萬元為多年積欠之利息、違約金折價。又依民法第129條第1項第2款之規定，時效因承認而中斷，被告周碧蓮於90年間簽立系爭借據而承認本件借款債務，故本件時效並未消滅。而中聯公司於81年12月8日將系爭房地完成查封登記，並通知被告陳富美，系爭房地遭查封登記後，被告周碧蓮並未再借款，因被其他債權人追討，長期失業、生病，無法清償借款，故被告周碧蓮自81年12月8日起皆未清償本件借款，截至90年間，共積欠本金、違約金已達1600萬元，被告周碧蓮迄今從未還款，債權仍存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、查被告周碧蓮於81年10月6日以系爭房地，為抵押權人即被告陳富美設定擔保本金最高限額1300萬元，權利存續期間為81年10月6日至91年10月6日，債務清償日期為91年10月6日，利息、遲延利息、違約金為「無」，於81年10月9日以臺北市中山地政事務所中山字第297810號登記在案。復於81年11月2日變更本金最高限額為1600萬元，違約金變更為「每逾1日每1萬元每日10元」、債務清償日期變更為「就各個債務分別規定其清償日期」，並於81年11月3日以臺北市中山地政事務所中山字第31875號變更登記在案。且被告間於81年間有1400萬元之借款債權，並由被告陳富美分別於81年10月14日匯款800萬元、300萬元、於81年10月27日匯款
190萬元、81年11月間匯款100萬元，並以現金交付10萬元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第136頁反面），並有土地建築改良物抵押權設定契約書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書、土地及建物登記謄本、匯款單、本票、系爭借據影本及臺北市中山地政事務所103年3月25日北市中地資字第00000000000號書函暨所附土地登記簿等件在卷可參（見本院卷第11至14頁、第18至27頁、第41至58頁、第72至76頁），堪以信採。
四、原告主張被告間就系爭借據所載之借款債權，並非系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，又關於本票所載之票款債權亦已罹於時效而消滅，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，且損害原告之債權，應予塗銷等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：系爭抵押權是否並無擔保之債權存在？原告請求塗銷該抵押權登記，有無理由？茲析述如下：
ꆼ按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法第881條之1第1項及民法物權編施行法第17條分別定有明文。查系爭房地登記謄本就他項權利部係登載「權利種類：抵押權」、「登記日期：81年10月9日」、「權利人：陳富美」、「擔保債權總金額：本金最高限額1600萬元正」、「存續期間：81年10月6日至91年10月6日」、「清償日期：依照各個契約約定」、「債務人及債務額比例：周碧蓮」、「設定義務人：周碧蓮」等，固係於96年3月28日民法物權編最高限額抵押權相關規定增定前所設定之抵押權，惟從上述登記外觀觀之，既係為擔保對於被告陳富美在81年10月6日至91年10月6日之本金最高限額1600萬元之債權，依上揭規定，自屬最高限額抵押權，而適用除民法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7以外之民法物權編最高限額抵押權相關規定。
ꆼ次按所謂最高限額之抵押契約，係指債務人提供抵押物與債
權人訂定在一定金額之限度內，現已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力之所及。本件系爭抵押權乃屬最高限額抵押權，其成立時可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，主張已有抵押債權發生之有利事實之債權人，就其事實自負有舉證責任。經查：
ꆼ被告辯稱被告周碧蓮前於81年間向被告陳富美借款1400萬元
，並提供系爭房地設定系爭最高限額抵押權予被告陳富美，被告陳富美分別於81年10月14日匯款800萬元、300萬元、於81年10月27日匯款190萬元、81年11月間匯款100萬元，並以現金交付10萬元，並約定違約金以「每逾1日每1萬元每日10元」計算，並由被告周碧蓮簽發本票5張以為借款之擔保，被告陳富美共計交付借款1400萬元予被告周碧蓮，又因被告周碧蓮至90年間仍未清償上開借款債務，遂由被告周碧蓮於90年10月1日簽立系爭借據予被告陳富美乙節，為兩造所不爭執，並有匯款單、本票、借據影本等件在卷可參（見本院卷第72至76頁），由上開本票、借據、抵押權設定及匯款情形等互核以觀，足見被告辯稱被告周碧蓮曾於81年間向被告陳富美借款1400萬元，並簽發上開本票予被告陳富美收執，及提供系爭房地供被告陳富美設定系爭抵押權，並於同年10月29日、11月3日辦畢系爭抵押權設定登記及變更登記，嗣又於90年間補簽系爭借據乙紙予被告陳富美作為憑證，而被告陳富美則已陸續將借款1400萬元匯入及交付給被告周碧蓮乙節，堪以信採，此亦為原告所不爭。足認被告辯稱其等間有上開金錢借貸之債權債務關係，因而設定系爭最高限額抵押權作為擔保，則被告間就系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之1400萬元本金債權及違約金債權確屬存在，堪可認定。衡諸上揭說明，可認被告間業就前開借款之基本原因事實，已盡舉證之責。
ꆼ況按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此
觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例參照）。又消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年度台上字第1496號裁判參照）。又系爭抵押權所擔保之借款債權，既於被告陳富美行使抵押權時存在，揆諸前開說明，縱使被告陳富美係於系爭抵押權設定登記後始陸續交付款項，仍無礙於抵押權從屬性要件之成立。
ꆼ原告雖主張依據系爭借據簽立之日期為90年10月1日，而執
行法院已於81年12月8日經地政機關完成查封系爭房地，並經執行法院於82年間於82年7月23日以82民執天字第5501號函文通知被告陳富美，最高限額抵押權所擔保之債權於斯時業已確定，故被告陳富美所主張之借款債權並非系爭抵押權所擔保之範圍等語，有本院民事執行處82年7月23日82民執天字第5501號通知在卷可參（見本院卷第115頁），且被告陳富美亦不否認確於82年間有收受執行法院拍賣系爭房地之通知，並聲請參與分配等語，有本院103年9月24日言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷第137頁反面）。至系爭房地於81年12月7日間經中聯公司聲請假扣押查封時，並未通知被告陳富美，業經調取本院81年度民執全字第2080號卷核閱屬實，堪認被告陳富美係於82年7月間曾知悉系爭房地遭他債權人聲請強制執行。惟按消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第474條、第475條定有明文。是消費借貸契約之成立，法律上並無應以書面為之之規定，僅須雙方就契約之必要之點相互為一致之意思表示，達成合意，契約遂告成立。職是，被告間之金錢借貸契約，已因雙方就契約之必要之點於81年間達成意思合致，並經其等交付借款、簽發本票及設定系爭最高限額抵押權即告成立、生效，尚不因渠等係於事後始補簽訂系爭借據一情，而妨礙已成立之借款契約效力。故被告間之借貸契約於81年間即已成立，原告主張被告陳富美已於82年間知悉系爭房地遭他債權人聲請強制執行，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權已於斯時82年間確定，於90年間始所簽立之系爭借據非抵押權所擔保之債權等語，並非可採。
ꆼ原告另主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權為到期日均為
82年6月30日之本票5張，依票據法第124條準用同法第22條第1項規定已罹於3年之消滅時效，系爭最高限額抵押權至遲於85年6月30日消滅云云。惟系爭最高限額抵押權所擔保之債權乃係被告間上開借款債權，業如上述，是就被告周碧蓮所欠負被告陳富美之消費借貸債務係於兩造設定系爭最高限額抵押權時即已存在之債權，應受系爭最高限額抵押權擔保之效力所及。至於被告周碧蓮所交付予被告陳富美之上開5張本票，均屬新債清償。依民法第320條之規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」，則被告周碧蓮未能支付本票票款時，其對被告陳富美之消費借貸仍未消滅。故原告主張被告陳富美就被告間之票款債權或借款債權僅能擇一行使，難認有據。
ꆼ另按消滅時效，因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由
終止時，重行起算；民法第129條第1項第2款、第137條第1項分別定有明文。又前揭法條所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同（最高法院50年台上字第2868號判例意旨參照）。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例意旨參照）。徵諸被告間設定系爭抵押權時，亦明文約定被告周碧蓮為債務人兼義務人，此亦足證系爭最高限額抵押權所欲擔保者包含被告周碧蓮所欠負被告陳富美之借貸債務。從而，系爭最高限額抵押權所擔保之債權為兩造自81年10月6日至91年10月6日止已發生及期間內所發生，在最高限額範圍即1600萬元以內之不特定債權。故被告陳富美對被告周碧蓮之消費借貸債權既屬系爭最高限額抵押權設定時即已存在之債權，則被告陳富美對被告周碧蓮之消費借貸債權即屬系爭最高限額抵押權擔保之範圍，而消費借貸之請求權消滅時效依民法第125條規定：「請求權，因15年間不行使而消滅」為15年，被告間於81年間成立系爭消費借貸法律關係，並因被告周碧蓮遲未還款，復於90年10月
1日簽立系爭借據載明「茲向陳富美借款1600萬元整，借款期限自90年10月1日至91年10月1日止」等語，顯係表示被告周碧蓮對於被告陳富美就系爭借款債務有請求權之存在乙節，有所認識，應屬前揭法條所定承認之情形，而發生時效中斷之效力，則被告陳富美對被告周碧蓮之清償借款請求權應自被告周碧蓮簽立系爭借據之90年10月1日起，重行起算，則計至原告提起本件訴訟之103年2月21日止，或計至被告陳富美於102年7月8日提出之聲明參與分配狀止（均以本院收狀戳章日期為準），有起訴狀及民事聲明參與分配狀在卷可參（見本院卷第1頁、第117頁），均未逾15年之時效期間，是原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權已罹於請求權時效而消滅，即無可採。
五、綜上，原告訴請確認被告間就系爭房地所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在；暨代位請求被告陳富美應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年10月16日
民事第五庭法官林佑珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月16日
書記官湯郁琪附表：
┌───────────────────┬─┬───┬───┐│土地坐落│地│面積（│權利│├────┬────┬──┬───┬──┤│平方公│範圍││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│尺）│（周碧│││││││││蓮）│├────┼────┼──┼───┼──┼─┼───┼───┤│臺北市│中山區│ 德惠 │二│74│建│33│全部│├────┼────┼──┼───┼──┼─┼───┼───┤│臺北市│中山區│德惠│二│75│建│38│1/4│├────┼────┼──┼───┼──┼─┼───┼───┤│臺北市│中山區│德惠│二│76│建│38│1/4│├────┼────┼──┼───┼──┼─┼───┼───┤│臺北市│中山區│德惠│二│83│建│39│1/4│└────┴────┴──┴───┴──┴─┴───┴───┘┌──┬──────┬───┬───┬──────────┐│建號│建物門牌│建築式││面積（平方公尺）││││樣、主├─┬─┼───┬──┬───┤│││要建築│層│層│層次│附屬│總││││材料│數│次│面積│建物│面││││││││面積│積│├──┼──────┼───┼─┼─┼───┼──┼───┤│1578│臺北市中山區│鋼筋混│4│1│73.42│9.78│73.42│││吉林路447巷│凝土造│層│層││││││30號│││││││││（坐落：│││││││││臺北市中山區│││││││││德惠段二小段│││││││││75、76、83號│││││││││）│││││││├──┴─┬────┴───┴─┴─┴───┴──┴───┤│權利範圍│周碧蓮：全部││││└────┴───────────────────────┘