裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年醫字第2號民事判決
裁判日期：民國96年07月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決95年度醫字第2號原告丁○○兼法定代理人戊○○上二人共同訴訟代理人 蘇慶良 律師被告丙○○
財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院法定代理人甲○○共同訴訟代理人乙○○
王成彬 律師上列當事人間損害賠償事件，於中華民國96年6月25日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、本件原告起訴主張：
一、原告戊○○約自民國93年1月中受孕之日起至00年00月00日產下原告丁○○之日止，曾至被告財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院(下稱大林慈濟醫院)之婦產科門診，由被告丙○○為原告戊○○為例行性之產檢，產檢日期分別為93年4月9日、93年5月7日、93年5月17日、93年5月24日、93年5月31日、93年6月14日、93年7月20日、93年8月16日、93年9月20日，合計9次之多。其中93年5月17日及6月14日之2次超音波檢查之後，被告丙○○均向原告戊○○表示，胎兒不但完全正常且十分健康，並能照出胎兒之性別為男。另原告93年7月20日於婦友醫院為一般性檢查(如B型肝炎、梅毒)。96年8月16日、9月20日至大林慈濟醫院為第4次、第5次超音波檢查時，被告亦稱胎兒正常，豈知原告戊○○於96年10月31日卻產下右手斷臂而中度殘障之子丁○○。
二、被告等對原告戊○○與丁○○分別負有損害賠償責任如下：
(一)就原告戊○○之部分：
1、按優生保健法第9條第1項第4款規定，懷孕婦女經診斷或證明有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者，得依其自願，施行人工流產；又所稱足以認定胎兒有畸型發育之虞之醫學上理由，其認定胎兒有畸型發育之虞之範圍，關於胎兒者，由下列產前診斷方法，可確知胎兒為畸型者。(一)羊膜腔穿刺術：1羊水生化檢查，發現開放性神經管缺損、先天代謝異常疾病等。2羊水細胞培養後，經鑑定，發現有染色體或基因異常者，如唐氏症、黏多醣貯積症等。(二)超音波診斷術：如水腦症、無腦症、脊柱裂、尾骨腫瘤、裂腹畸形等。
(三)胎兒內視鏡術：發現胎兒外貌畸形，難以矯治者。(四)子宮內胎兒血液取樣檢查術：如血紅素病變、血友病、子宮內胎兒感染等。(五)絨毛取樣取術：取樣細胞經鑑定有染色體或基因異常者，如唐氏症、重型海洋性貧血、黏多醣貯積症等。次按「懷孕婦女施行產前檢查，醫師如發現有胎兒不正常者，應將實情告知本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產。」、「人工流產應於妊娠二十四週內施行。」，優生保健法施行細則第12條、優生保健法第11條、優生保健法施行細則第15條，亦分別定有明文。
2、而依優生保健法施行細則第12條(二)超音波診斷術：如水腦症、無腦症、脊柱裂、尾骨腫瘤、裂腹畸形等，此腦內器官部之殘缺、脊柱裂、畸型等均能檢查出。且一般醫院之產科超音波診斷就胎兒四肢之測量為基本的生物測量，為基本常規性檢查範圍之列，屬於超音波檢查之最低層次之要求，另現今超音波檢查輔助電腦等儀器如此進步，檢測儀器可即時針對掃描影像進行分析，並比對資料庫中之生物測量數據，提供操作人員之檢測結果，乃原告戊○○之胎兒為嚴重右手臂殘缺，被告大林慈濟醫院於96年5月24日(17週)、6月14日(20週)、8月16日(29週)、9月20日(34週)等4次超音波檢查，其中第2次6月14日之檢查，既能照出胎兒性別生殖器為男性，及左手、左右腳，則舉輕以明重，當時亦應能照出是否有無右手之殘缺，然被告丙○○於超音波檢測時疏未注意，以致漏未對此部份詳細檢查，而未將胎兒此殘缺情況告知原告，反而告知原告檢驗結果「正常」，致原告戊○○無從自由選擇施行人工流產，而產下患有中度殘障之原告丁○○，造成原告二人無可補救之損害，被告之專業判斷顯然有嚴重瑕疵。
3、懷孕之婦女施行產前檢查，醫師如有發現胎兒不正常者，應將十情告知本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產，優生保健法第11條第2項定有明文，本案超音波既僅能照出三肢，即表示胎兒有或疑似有缺損，被告已見該不正常或可疑之部分，應告知原告該異常狀況，被告竟未告知，亦無於診斷書上記載，造成原告之信賴，繼續懷孕，顯然違反告知義務。
4、原告戊○○接受被告大林慈濟醫院之醫療服務，雙方就產前檢查契約，屬有償之委任契約。被告丙○○為被告大林慈濟醫院之債務履行輔助人，在誤認胎兒係正常之之情況下，未能及時於17週、20週、29週、34週之超音波檢查出結果，亦未立即告知原告以決定施行人工流產手術，造成原告產下右手斷臂而中度殘障之子，原告日後須負擔龐大之醫療費用、特殊教育費用、人力照顧費用、生活費用，而受有財產及非財產上之損害。依台灣高等法院90年度上更(一)字第48號、最高法院92年度台上字第1057號判決之意旨，被告二人已違反善良管理人應盡之注意義務，妨礙原告之「墮胎自由權」及「生育決定權」，被告大林慈濟醫院自應負債務不履行之損害賠償責任，被告丙○○為被告大林慈濟醫院之僱用人，與被告大林慈濟醫院為共同侵權行為，依民法第184條、185條、188條、193條、227條、227條之1，亦應負侵權行為之連帶賠償責任。是原告戊○○自得請求被告連帶給付原告所支出之醫療費用、將來之人力照顧費用、生活費用、特殊教育費用之損害，及非財產上之損害賠償。
5、衛生署醫事審議委員會之鑑定書第三點既認為依照目前婦產科技術及超音波儀器是可偵測出13週、15週、17週、18週、
20週及29週之胎兒手臂、掌有殘缺，惟於第四點卻認為本件被告丙○○未檢測出胎兒手臂、掌有殘缺，未違反台灣婦產
科之一般醫療水準，兩者顯然矛盾。且被告所提超音波篩檢說明書，依美國超音波協會準確率達百分之八十，亦足見鑑定書第四點英國個人醫師認為敏感率只有百分之二十五的研究不足採。
(二)就原告丁○○之部分：因被告丙○○之判斷過失，未及時發現原告丁○○之右手斷臂，以致未能尋求適當之醫療方法，造成出生即為右手斷臂畸型，在其往後成長過程中，將帶來諸多不便，對其日常生活、求學、工作、甚至感情、婚姻，皆產生重大影響。又原告丁○○現僅一歲多，因其手部之畸型，將因此喪失部分勞動能力，依「勞工保險殘廢給付標準表」，原告為「一上肢肘關節以上殘缺者」，殘廢等級為第五級，將減少勞動能力約百分之八十四點五九之損失。且出生就必須面對其身體殘障之打擊，對其往後成長過程中，勢必造成無可抹滅之陰影，其人格發展亦將因此而受嚴重影響，更遑論其於求學過程中面對同學之指點、工作過程中遭受同事之異樣眼光，甚至因先天之殘缺而無工作機會，凡此種種，實不難想見原告丁○○日後所必須承受之社會壓力及身心上之痛苦煎熬，而造成原告如此之痛苦，皆係因被告等專業判斷之重大過失，未及時發現並告知原告丁○○之父母以尋求解決所致。為此，原告丁○○雖非契約當事人，然依契約附保護第三人作用所生之加害給付法律關係(侵權行為法則)，仍得依民法第184條、193條、195條、227條之規定，請求被告二人賠償原告丁○○之慰撫金。
三、原告爰依法請求被告大林慈濟醫院應就其履行上之過失與其使用人(即被告丙○○)負連帶賠償責任。應給付原告戊○○醫療費用、人力照顧費用、生活費用、特殊教育費用等新臺幣(下同)2,500,000元，及非財產上損害之賠償1,000,000元；另應給付原告丁○○非財產上損害之賠償500,000元。
四、被告雖抗辯超音波之正確率僅有百分之八十，惟就肢體外觀之同一部位若連續照二次，應可達到百分之百之正確率。因此，依此機率換算，換個姿勢、方向再照一次，應可百分之百照出那一肢缺損而無影像。況且，即使超音波無法正面判斷胎兒那部分正常，然超音波「影像」反射之目的，應是在反應不正常或可疑之部分，而非如其他醫療器材之目的是「治癒率」是否達到百分之百，而醫師無法治療時，可主張科技落後之抗辯而免責。亦即，當本案超音波既然只能照出三肢，即表示有胎兒缺損(或疑似)之部分，在原告所提出之產檢超音波照片中，常人皆可判斷右上肢之部分，反應出不正常或可疑之情形，被告丙○○已見該情形，姑且不論是機器本身無法照出全貌，或原告丁○○身體遮蔽或是自身基因缺損導致先天肢障，然既已反應出不正常或可疑之部分，被告應於診斷證明書上，先記載胎兒「有」或「高度懷疑」殘缺，而此記載胎兒異常之義務，應不分是導因於超音波機器本身無法照出影像或胎兒自身基因缺損先天肢障之原因，而有所不同，進而皆不予記載異常，或不予告知。被告竟一律於診斷書上，記載胎兒正常，顯然就現況為反於真實之記載，而造成原告戊○○之信賴，繼續懷孕，而未及時施行人工流產，自有過失。
五、再按醫療法規與健保局就醫院超音波之檢查程序上，應有相關之程序法令，命醫院、醫師為一定之程序與檢附報告，以玆作為病情之判讀依據，或申請健保補助之程序。然原告戊○○在被告醫院5五次超音波檢查中(含6月17日之羊膜穿刺報告，亦需照超音波，以確定胎兒手腳、相關穿刺位置)，有健保亦有自費申請被告作超音波之檢查，然均未見被告之超音波檢驗報告書，被告顯然違反醫療法規與健保局之規範，亦有疏失。並聲明：(一)被告二人應連帶給付原告戊○○3,500,000元，及自本件訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依年息百分之五計算之利息；(二)被告二人應連帶給付原告丁○○500,000元，及自本件訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依年息百分之五計算之利息；(三)訴訟費用由被告二人負擔；(四)原告願供擔保請宣告准予假執行。
貳、被告答辯：
一、根據美國超音波醫學會的產前超音波準則第7點，所謂常規超音波的使用在於測量胎兒的頭徑及腹圍等生長測量以及胎盤和羊水的描述，並非以胎兒的四肢之測量為基本的生物測量。根據臺灣婦產科醫學會公布之制式超音波篩檢說明書第6點第1項，胎兒超音波的篩檢本來就會因為超音波本身物理特性而有許多限制，如超音波需要水及軟組織來傳導作為介質，故超音波無法穿過骨頭或空氣等阻隔，因此當胎兒趴臥、骨頭阻擋或母親脂肪組織太厚，皆會造成許多器官無法判讀，而無法發現異常。再者，根據美國超音波產前準則第2點及第7點指出，受到超音波物理特性及胎兒發育的種種限制，使得超音波準確性約在百分之六十至百分之八十，最高也僅百分之八十左右。因此本件非如原告所言於超音波之檢查有疏失情事，而漏掉部分詳細檢查，以致判斷有所瑕疵，其問題乃出在超音波功能有侷限。
二、就原告起訴狀所指，20週前(96年6月14日)應可照出右手之缺損乙節。惟當時胎兒姿勢不佳，許多構造無法看清，因此依循一般看診習慣，該次並未向健保局申請超音波檢查給付。在懷孕過程中，惟一一次的產前超音波檢查給付，亦只有向原告戊○○表示檢查所看到的部分正常，但因姿勢不佳，所以約原告戊○○下月回診再產檢，再向健保局申請超音波給付，完成該階段的任務。惟原告戊○○次月(即96年7月20日)改到其他醫院產檢，再回被告醫院門診時已懷孕29週及34週，隨著胎兒長大，子宮內空間有限，胎兒在子宮內無法安全伸展、骨骼重疊，因而阻擋超音波進入，以致無法檢查胎兒四肢有無異常。且四肢之缺陷並未列在超音波診斷項目之內，從而原告要求被告所作之超音波應檢查出胎兒右手臂之缺陷，否則應負疏失之責，洵無理由。
三、對於原告主張由於被告等之疏失，致原告戊○○無法及時決定施行人工流產乙節，惟胎兒右前臂缺損並不屬於優生保健法第9條第1項第4款所定之畸型發育之胎兒，不適用人工流產之規定；又原告丁○○之右前臂缺損乃先天缺陷，並非被告醫療行為所致，原告戊○○於第20週來作超音波檢查之後，即未再到被告醫院檢查，而第20週之超音波檢查又無法判讀胎兒之手臂缺損，被告對於原告戊○○之檢查並未違反醫療常規，其先天之缺陷既與醫療行為無關，即無侵權行為可言。原告丁○○之右前臂缺損不符合優生保健法所定之「胎兒畸型發育」，復不能依優生保健法實施人工流產，則被告就本件醫療行為並未違反醫療契約，自無債務不履行可言。另按本件經送衛生署醫事審議委員會之鑑定意見所述，被告對於本件產檢過程，被告並未違反醫療常規。是故，原告之主張，應無理由，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)訴訟費用由原告負擔；(三)如受不利之判決請准供擔保免予假執行。
參、法院判斷：
一、兩造不爭執之事項：
（一）原告戊○○於93年1月中受孕之日起曾分別為於93年4月9日、93年5月7日、93年5月17日、93年5月24日、93年5月31日、93年6月14日、93年7月20日、93年8月16日、93年9月20日，共九次至被告合大林慈濟醫院之婦產科門診。並由被告丙○○分別於93年5月24日（17週）、93年6月14日（20週）、93年8月16日（29週）及93年9月20日（34週）作4次超音波檢查，其結果均未發現異常。
（二）原告戊○○於00年00月00日產下先天性右前臂斷臂而屬中度肢障之原告丁○○。
二、兩造爭執之事項：
（一）原告丁○○右前臂斷臂之缺陷是否符合優生保健法的胎兒畸型之虞，而可實施人工流產之條件？
（二）本件產檢過程中被告丙○○未檢測出原告戊○○之胎兒即丁○○右前臂斷臂是否有疏失？
三、原告主張：原告丁○○右前臂斷臂之缺陷係符合優生保健法的胎兒畸型之虞，而可實施人工流產之條件等語，然被告則抗辯：其非屬可實施人工流產之胎兒畸型之條件等語。按「懷孕婦女經診斷或證明有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者，得依其自願，施行人工流產。」，優生保健法第9條第1項第4款定有明文，惟優生保健法對何謂「畸型」，並無明確定義，經查，依教育部國語辭典，所謂「畸型」係指「生物體的某部分發育不正常」而言。本件依原告所提出原告丁○○之照片觀之，原告丁○○先天性右前臂斷臂與正常幼兒相較，其顯屬「手臂發育不正常」，當屬手臂畸型無疑，又原告丁○○之手臂缺陷係符合優生保健法第9條第1項第4款可實行人工流產之條件一情，亦經行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書鑑定甚明，有該鑑定書在卷可稽，故原告前開主張為可採，被告之抗辯無理由。
四、原告主張：被告丙○○未於四次超音波產檢中檢測出原告戊○○之胎兒即丁○○右前臂斷臂顯有疏失等語，被告則抗辯：在20週前之超音波檢查，當時胎兒姿勢不佳，許多構造無法看清，惟原告戊○○次月(即96年7月20日)改到其他醫院產檢，再回被告醫院門診時懷孕週數分別為29週及34週，隨著胎兒長大，子宮內空間有限，胎兒在子宮內無法安全伸展、骨骼重疊，因而阻擋超音波進入，以致無法檢查胎兒四肢有無異常，且四肢之缺陷並未列在超音波診斷項目之內，從而被告未檢查出胎兒右前臂斷臂並無疏失等語，經查：
（一）經本院檢具本件全部卷證資料、醫院病歷及超音波照片等資料，送行政院衛生署醫事審議委員會作出鑑定意見第四點認為：「根據英國醫師2003年在小兒骨科雜誌(JPO2003；23：251-3)的報導，他追蹤了26,230個新生兒在產前都做過超音波，一共有60個有肢體方面的異常，發生率0.23％，但其中只有15個在產前被檢查到，敏感率只有25％。而本件又是獨立型上肢部分畸型，比起上肢全部畸型或下肢畸型，或合併有身體其他器官畸型者，更難被查出來。本件被告婦產科醫師之未檢測出胎兒之手臂、掌有殘缺，尚未違反台灣婦產科之一般醫療水準，其檢測過程亦未違背醫療常規。」而認為被告丙○○之產檢過程並無過失，故被告抗辯其未檢查出胎兒右前臂斷臂並無疏失等語，尚屬有據。
（二）又原告雖主張依在原告所提出之產檢超音波照片中，常人皆可判斷右上肢之部分，反應出不正常或可疑之情形云云，然查，經本院審視原告所提出之產檢超音波照片，尚難看出照片中胎兒右上肢之部分有何不正常情形，而經本院將該照片送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，其鑑定結果亦認為「根據所附之超音波照片，均無法判斷胎兒之手臂、掌有殘缺。」，有該委員會第0000000號鑑定書，在卷可稽，故難認原告此部分主張為可採。
（三）復按「懷孕之婦女施行產前檢查，醫師如有發現胎兒不正常者，應將實情告知本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產。」，優生保健法第11條第2項雖定有明文，然查，本條醫師之告知義務乃在於醫師有發現胎兒不正常之情況下，方會產生，在未發現胎兒有不正常之情況下，當無此告知義務，本件被告丙○○從頭至尾之產檢過程均未發現原告丁○○右前臂斷臂之缺陷一情，業據被告丙○○結證述甚明，見本院95年11月2日言詞辯論筆錄），是被告丙○○未告知原告戊○○其胎兒有不正常現象，亦難謂其有何違反告知義務之情事，故原告主張被告違反告知義務云云，亦難認可採。
（四）原告雖主張：衛生署醫事審議委員會之鑑定書第三點既認為依照目前婦產科技術及超音波儀器是可偵測出13週、15週、17週、18週、20週及29週之胎兒手臂、掌有殘缺，惟於第四點卻認為本件被告丙○○未檢測出胎兒手臂、掌有殘缺，未違反台灣婦產科之一般醫療水準，兩者顯然矛盾云云。然查，醫事審議委員會之鑑定書第三點雖認為依照目前婦產科技術及超音波儀器是可偵測出13週、15週、17週、18週、20週及29週之胎兒手臂、掌有殘缺，但其特別註明「13週發育還太早，而29週子宮內空間太少了，診斷困難度稍微高一些。」，且依原告所提出之胎兒超音波篩檢說明書，其一再說明超音波之篩檢並非所有之胎兒問題均可篩檢，且超音波需要水及軟組織來傳導作為介質，故超音波無法穿過骨頭或空氣等阻隔，因此檢查之準確性會有許多限制，若母親脂肪組織太厚、胎兒趴臥或骨頭阻檔，皆會造成許多器官無法判讀，而無法發現異常；妊娠超過28週，超音波篩檢敏感度愈差，因為子宮內空間有限，胎兒在子宮內無法安全伸展、骨骼重疊，因而阻擋超音波進入，導致檢查效果較差，因此鑑定書第三點所謂「可偵測胎兒手臂、掌有殘缺」係指在無上述障礙事由存在之情況下，應可偵測出結果，如有上述障礙事由存在之情況下，縱未偵測出，亦難謂有何違反台灣婦產科之一般醫療水準可言，故兩者並不衝突。再者，按「超音波檢查有時為了特殊目的，可能不檢查其他部位一情」，亦據上開醫事審議委員會之鑑定書第六點，敘述甚明，而原告戊○○93年5月24日那次產檢主要是抽血，看有無唐氏症，雖然有作超音波，不過主要目的是在評估胎兒的大小，後來發現血液檢測有異常，所以請原告戊○○於93年5月31日再來作羊膜穿刺，然後在93年6月14日（20週）原告戊○○又回診一次，當時有作超音波，當時候胎兒是趴臥，有些東西看不清楚，所以後來又有再預約下一次回診，但是原告就沒有回診，直至93年8月16日（29週）再回診一情，亦據被告丙○○結證述甚明，復有病歷資料在卷可稽，因此原告所爭執之四次超音波檢查，93年5月24日（17週）當次作超音波目的既是在評估胎兒的大小，其所注意者應為胎兒股骨長度與胎兒頭圍之換算，而非手臂之成長，故被告均碩此次無特別去照胎兒手臂末端，而未檢測出原告丁○○右前臂有斷臂之缺陷，難謂有何歸責事由存在。另在93年6月14日（20週）時之超音波檢查被告丙○○雖自承有檢查胎兒之全身，但當時胎兒是趴臥，依前揭胎兒超音波篩檢說明書所載，此會造成許多器官無法判讀，而無法發現異常，故此次未檢測出原告丁○○右前臂有斷臂之缺陷，亦難謂有何歸責事由存在。至於在93年8月16日（29週）及93年9月20日（34週）之超音波檢查，已經超過28週，因為子宮內空間有限，胎兒在子宮內無法安全伸展、骨骼重疊，因而阻擋超音波進入，導致檢查效果較差一情，亦有上述胎兒超音波篩檢說明書可稽，故被告未檢測出原告丁○○右前臂有斷臂之缺陷，亦難謂其有何歸責事由存在，是衛生署醫事審議委員會之鑑定書認定被告丙○○未檢測出胎兒手臂、掌有殘缺，未違反台灣婦產科之一般醫療水準之意見，亦難認有何不可採憑之處，原告此部分主張無理由。
（五）另原告雖又主張依被告所提超音波篩檢說明書，美國超音波協會認定超音波之準確率達百分之八十，亦足見鑑定書第四點英國個人醫師認為敏感率只有百分之二十五的研究不足採云云。然查，超音波篩檢說明書中所提及美國超音波協會認定超音波之準確率最高達百分之八十，係指某些高階之超音波機器而言，而且係指在無任何障礙下，依超音波所得偵測所有器官、外形之平均準確率而言，然醫事審議委員會定書第四點所提及英國醫師認為敏感率只有百分之二十五，係指臨床單就「肢體異常」一項實際上有被檢測出之比率而言，兩者並無衝突，原告此部分主張容有誤解。
五、末按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第184條第1項前段及第227條分別定有明文。而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481號亦著有判例可參。本件被告之產檢過程如上述所述都符合當今醫療科技或專業水準之要求，難認其有何過失可言，因之，被告既欠缺責任原因，揆諸前揭說明，原告戊○○及丁○○所主張損害賠償之債，即不合於有責性之成立要件，難謂其有損害賠償請求權存在，是原告之請求被告二人應連帶給付原告戊○○3,500,000元，及自本件訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依年息百分之五計算之利息；及被告二人應連帶給付原告丁○○500,000元，及自本件訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依年息百分之五計算之利息，均為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，核與本判決結論無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國96年7月9日
民二庭法官黃明展以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年7月9日
書記官陳昭煌