裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第77號刑事判決
裁判日期：民國107年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第77號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林慶緯指定辯護人本院公設辯護人沈芳萍上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第25731號），本院判決如下：
主文林慶緯販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷毀；扣案如附表編號2所示之物，沒收之。
事實
一、林慶緯明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺皆係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106年11月6日凌晨3時29分許，在通訊軟體「WeChat（微信）」上，以暱稱「WeiWeiLin」在「北中南可廣」聊天室內張貼「正版小丑剩最後三張，能吃能睡，要的速速」之兜售訊息在該聊天室，以邀約瀏覽該聊天室之不特定人購買含有第三級毒品成分之咖啡包。嗣員警執行網路巡邏時發現上開訊息，即偽裝為購毒者以暱稱「藍藍路」於通訊軟體「WeChat（微信）」上與林慶緯聯絡，雙方於同日上午9時45分許達成由偽裝買家之員警以總價新臺幣（下同）3,800元之價格向林慶緯購買摻有第三級毒品成分之咖啡包5包之合意，並約定在臺北市○○區○○路0段000○0號對面進行交易。嗣林慶緯於同日下午1時40分許前往上址，到達後將含有愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包5包（驗餘總淨重41.36公克）交予喬裝買家之員警，經員警表明身分後當場逮捕林慶緯，並扣得如附表編號1所示之咖啡包5包、供聯絡販毒用如附表編號2所示行動電話，林慶緯因而未能得逞。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣臺北地方法院檢察署(下稱臺北地檢署)檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告林慶緯及其辯護人對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院準備程序均表示同意作為證據等語（見本院卷第29頁反面至第31頁），且於本院調查證據時，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，業據被告於偵查、本院審理時均坦承不諱（見臺北地檢署106年度偵字第25731號卷，下稱偵查卷，第37頁及反面，本院卷第29頁反面、第45頁反面），核與新北市政府警察局樹林分局員警106年11月6日職務報告內容大致相符（見偵查卷第9頁），復有被告與員警間「WeChat」對話畫面翻拍照片(見偵查卷第19頁至第20頁反面)、自願受搜索同意書(見偵查卷第10頁)、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見偵查卷第11頁至第12頁、第13頁)、扣押物品照片(見偵查卷第15頁至第16頁反面)、現場照片(見偵查卷第17頁至第18頁)、內政部警政署刑事警察局106年12月21日刑鑑字第1068014390號鑑定書(見偵查卷第55頁、第57頁)、被告與毒品上游間通訊軟體「WeChat」對話畫面翻拍照片、譯文(見偵查卷第21頁及反面、第22頁至第23頁反面)等件在卷可稽，並有如附表編號1所示含有愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包5包（驗前總淨重44.3公克，取2.94公克鑑定，驗餘總淨重41.36公克）、扣案如附表編號2所示被告持用行動電話1具（內含門號SIM卡1張）扣案足憑。
(二)按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告於行為時為智識正常、年滿18歲之人，對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔，再者，被告於本院審理時坦承：伊向上游「 烏龍 」買進扣案咖啡包是5包共2,600元，賣給喬裝買家員警是5包3,800元等語(見本院卷第46頁及反面)，是被告已坦承販出含愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺等成分咖啡包，有從中賺取價差以牟利，殆無疑義，堪認被告實行本案毒品交易，確有營利之意圖甚明。
(三)綜上，被告前開任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)罪名
1.按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺皆係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有及販賣。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。
2.查本案被告原已在上開微信群組內散布販賣第三級毒品訊息而具有犯罪故意，經警方虛以迎合相約交易，待其到場交付含愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包，欲收取價金之際，為員警加以逮捕，依上開說明，被告已著手實施販賣第三級毒品行為，惟事實上不能完成犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因扣案如附表編號1所示咖啡包5包，經送鑑定結果所含第三級毒品之數量未達純質淨重20公克以上，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參(見偵查卷第55頁、第57頁)，故此持有行為本不成立犯罪，尚無吸收關係可言，不另論罪。
(二)刑之減輕事由
1.本件被告基於營利意圖而販入第三級毒品後，未及賣出並交付第三級毒品前，即為警查獲，其所為販賣第三級毒品之行為尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於警詢、偵查及本院審理時均自白本案犯行，自應依上開規定減輕其刑。
3.次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。查被告於本案偵查中向員警供稱其毒品來源係綽號「烏龍」之人，並配合員警辦案，使員警查獲綽號「烏龍」之人為 李翊丞 及其共犯 于先豪 共同販賣毒品之犯行，有新北市政府警察局樹林分局107年3月26日新北警樹刑字第1073469021號函暨所附該局107年3月2日新北警樹刑字第1073466460號移送書等件在卷足憑（見本院卷第33頁至第35頁），符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應依上開規定減輕其刑。
4.又刑法第71條第2項規定：「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」同法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。」被告具有刑法第25條第2項減輕事由及毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項之減輕事由，則依刑法第71條第2項之規定，當先依刑法第25條第2項、毒品危害防制條第17條第2項遞減其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1項遞予減輕其刑。
5.至被告之辯護人固主張：被告係因貪圖小利，思慮未周，才犯本罪，與大量進口走私或長期販賣毒品之中大盤有差異，其販賣第三級毒品未遂之情節非重，且其為家中主要經驗來源，對其課販賣第三級毒品之最低法定刑猶嫌過重，有法重情輕之情形，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，擔負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨參照）。經查，被告於行為時已近30歲，具相當社會歷練，為智識成熟之成年人，對其販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性當有認識，且被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，其法定本刑固為7年以上有期徒刑之罪，然本案既已先後適用刑法第25條第2項未遂犯、毒品危害防制條例第17條第1項及同條第2項之規定依序遞減其刑，其最低度刑已大幅降低，減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，經本院綜核上開事由，尚難認被告於行為時，有何客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，要難謂於此情形下，課予上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾，是辯護人請求併依刑法第59條規定酌減其刑，尚難憑採，併此敘明。
(三)量刑爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，而販賣第三級毒品予他人，將助長毒品之流通及泛濫，且明知購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，精神亂散，工作能力減損，導致無正當工作收入，而衍生竊盜、搶奪等行為，甚且再將購入之毒品販出牟利，以資作購買毒品施用之費用，被告前已有持有毒品之刑案前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，自知前開毒品對人身心戕害之嚴重性，猶於通訊軟體聊天室販賣毒品，其惡性不可謂不重，本不應輕縱，惟被告犯後坦承犯行，並配合員警查獲上游，態度尚稱良好，兼衡以被告之犯罪手段僅為私下零星販賣，販售數量尚微，獲利非鉅，暨考量被告高中畢業之智識程度、自述現從事維修冷氣工作，有穩定工作之經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(四)沒收
1.本件扣案如附表編號1所示之咖啡包5包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出確含有愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分，有該局106年12月21日刑鑑字第1068014390號鑑定書可參（見偵查卷第55頁、第57頁），為違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定予以沒收。至包裝上開第三級毒品之外包裝袋5個，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與第三級毒品視為一體，併予宣告沒收。另前開因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸宣告沒收。
2.按犯販賣毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件扣案如附表編號2所示之Samsung牌行動電話1支(含門號0000-000000號Sim卡1張)，係供被告犯本案犯行所用之物，業據其自承在卷（見本院卷第45頁），並有擷取自扣案行動電話之被告與喬裝買家員警間之「WeChat」對話內容翻拍照片附卷足佐（見偵查卷第20頁及反面），爰依上開規定，不問屬於被告與否，就扣案如附表編號2所示之行動電話1支（含門號SIM卡1張）宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林逸群偵查起訴，檢察官朱家蓉到庭執行公訴。
中華民國107年5月17日
刑事第二十三庭審判長法官蔡羽玄
法官邱士賓法官廖棣儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐鶯尹中華民國107年5月17日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────────────────┐│編號│扣案物名稱│├──┼─────────────────────┤│1│含有愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-│││甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包5包（驗前總淨│││重44.3公克，取2.94公克鑑定，驗餘總淨重41.3│││6公克，含外包裝5個）│├──┼─────────────────────┤│2│Samsung牌行動電話1支(含門號0000-000000號│││Sim卡1張)│└──┴─────────────────────┘