裁判字號：最高法院104年台上字第2052號刑事判決
裁判日期：民國104年07月09日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二○五二號上訴人 林冠吾 選任辯護人 楊沛生 律師上訴人 林青峰 上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年四月十七日第二審判決（一○二年度金上訴字第五二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第一八九六六號，一○一年度偵字第五八一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人林冠吾、林青峰有如其事實欄所載之犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人等所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨：㈠林冠吾上訴意旨略稱：銀行法第二十九條之一以行為人有「
約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」為其要件之一。林冠吾銷售本案「TimeCatcherFund－時間掌握獲利基金」金融商品（下稱TCF商品）時，對原判決附表（下稱附表）所示投資人係約定⒈投資期間三年，一次配息25%，或⒉投資期間至少一年，逐年可固定分別領7%、8%、9%之利息，均未逾越民法第二百零五條所定週年百分之二十利率，且與當時國際間之投資報酬率相較，均無約定或給付「與本金顯不相當」之利息情形，原判決復未調查及參考當時之民間合會利率，逕認本件所約定或給付之利息符合「與本金顯不相當」要件，於法有違。卷附美商鑫富國際資產管理有限公司（下稱美商鑫富公司）發給各投資人之受益憑證或訂立之契約，並未記載於期滿時保證返還本金，至林冠吾事後發給投資人之電子郵件及承諾書，雖記載「保本保息、保證保本、參照原合約精神保及保息」等語，然應係筆誤，或因見原發行單位惡性倒閉，於事後表示願負責之行為，顯見告訴人 周品瑜 等人所稱林冠吾於其等購買TCF商品時，有表示「保證還本」等語，並非事實，原判決逕為林冠吾不利之認定，有違證據法則。又林冠吾於原審判決後已與 陳郁枝 達成和解，並給付和解金完畢等語。
㈡林青峰上訴意旨除亦主張本件並不符合銀行法第二十九條之
一所定「與本金顯不相當」要件外，另稱：林青峰主觀上之認識，本件發行基金者係「瑞士基金」，並非林冠吾任實際負責人之「RichLeaderAssetL.L.C.」，林青峰亦未受僱於「RichLeaderAssetL.L.C.」，且就所收受之投資人款項並無運用或支配權限，原判決竟認林青峰應與林冠吾成立共同正犯，有調查未盡及理由不備之違法等語。
四、惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又銀行法第二十九條之一規定乃鑑於以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，係因行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第三百四十四條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。至約定或給付之利息是否與本金「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，以決定之。原判決依憑上訴人等之部分自白、證人陳郁枝、 林明淵 、 林秀卿 、 徐大杰 之證述，佐以美商鑫富公司在美國德拉瓦州設立登記之設立章程及設立資料、美商鑫富公司指派代表人報備表、美商鑫富公司之經濟部商業司—公司基本資料查詢明細列印單、行政院金融監督管理委員會函暨所附說明資料、中央銀行外匯局函所附「匯往國外受款人交易資料歸戶彙總及明細表」、如附表所示之 黃碧芬 等人滙款相關資料、TCF說明資料等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一就TCF商品如何確係保證還本及年息至少7%，並對照同一期間，我國銀行業存款年利率約1％～2％為低利率時代資料，說明上訴人等所約定或約付之利息，如何確屬「與本金顯不相當」，論述其採證認事之依據，並對於上訴人等否認犯行所為之辯解，如何不足採為上訴人等有利之認定，及林青峰如何應與林冠吾就本件成立共同正犯，均於理由內詳為論述、指駁，因而認定上訴人等有本件犯行，所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則無違，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，並無調查未盡或理由不備之違法。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。林冠吾於提起第三審上訴後，始提出已與陳郁枝和解資料，乃屬非依據卷內訴訟資料執為指摘之新證據，亦顯非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，及判決已說明事項，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，本件上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年七月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官周政達法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月十三日
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