裁判字號：臺灣高等法院88年上更㈠字第451號民事判決
裁判日期：民國89年05月16日
裁判案由：確認所有權不存在
台灣高等法院民事判決八十八年度上更㈠字第四五一號
上訴人乙○○
甲○○丙○○右三人共同訴訟代理人 徐南城 律師被上訴人 高再興 即祭祀公業 高五 合之管理人
住台北市○○區○○街○○○巷十五之九號 高銘芳 即祭祀公業 高五合 之管理人
住台北市○○○路○段○○○號三樓 高耀爵 即祭祀公業高五合之管理人
住台北市○○街卅一巷三十八弄七號右當事人間請求確認所有權不存在事件，上訴人對於中華民國八十七年四月八日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一０三五號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人就坐落台北市○○區○○段三小段三０六地號、地目田、面積一百一十二平方公尺土地所有權不存在。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及前審判決記載相同者外，補稱略以：㈠祭祀公業高五合因祭產管理人不同而有不同之非法人團體：
⒈祭祀公業高五合於日據時期由管理人 高墀樹 、 高煖 、 高蔭 、 高秀線 、 高天賞 五
人為管理人之祭產○○○鄉○○段阿泉坑七八～六、八一～一、八二～七、八二～八、八二～九、一一六～十、一七八～十一（即重測後為台北市○○區○○段四小段三一四、三０二～一、二八七、二九一、二九一～一、三０二、三八六地號）等地號七筆土地（以下簡稱甲公業），此祭祀公業高五合由 高炳乾 、高銘芳、高再興、高耀爵、 高錦江 五人於五十一年八月十五日向台北縣新店市地政事務所申請管理人變更登記。
⒉祭祀公業高五合於日據時期以 高烶 王為管理人之祭產○○○鄉○○段阿泉坑小
段一六三、一六四、一六五、一六六地號等四筆土地（以下簡稱乙公業），於五十一年八月十五日申請管理人變更登記時，並未列為上開公業之祭產，五十一年八月三十日該五人再申請派下全員證明書時，將上開四筆土地列為祭產。
⒊祭祀公業以 高獅 為管理人之祭產○○○鄉○○段溝子口小段一九五～四、一九
五～一七、三二～三一、三二三（即重測後之台北市○○區○○段四小段九七
三、九七四、一０七二、一０七四地號）等四筆土地（以下簡稱丙公業），高炳乾、高銘芳、高再興、高耀爵、高錦江五人則未將上開四筆土地列為祭產。
⒋甲公業有五管理人係五大房每一房選出一個管理人，高墀樹即 高樹 係第三房，
高煖係第五房，高蔭係第四房，高秀線係第一房，高天賞係第二房，乙公業有一個管理人 高烶王 係第三房，丙公業有一個管理人高獅係第三房。
⒌高墀樹、高煖、高蔭、高秀線、高天賞、高烶王、高獅為同期之人，如為同一
公業，相同派下員，不應土地不同而選出不同管理人，且此種作法亦與日據時期祭祀公業之有關法令有違。（此參台灣民事習慣調查報告）足以證明上開祭祀公業高五合為不同公業。
⒍甲公業高墀樹於民國十一年亡故，高煖於民國十五年亡故，高蔭於民國十二年
亡故，高秀線於民國三十八年亡故，高天賞於民國十九年亡故，未再選管理人，民國五十一年八月十五日由高錦江、高炳乾、高銘芳、高再興、高耀爵等向台北縣景美鎮公所提出土地建物管理人變更登記聲請書所附祭產清冊為同上段七八～六、八一～一、八二～七、八二～八、八二～九、一一六～一０、一七八～一一等地號七筆土地，五十一年八月三十日該五人另提出派下全員證明申請書卻稱：「本公業所有座落台北縣○○鄉○○段阿泉坑七八之六地號等土地計十一筆，有關派下全員如另附名單因原管理人高墀樹、高煖、高蔭、高秀線、高天賞、高烶王等六人已先後死亡為申請管理人變更登記之需」，所列甲公業所有不動產標示為十一筆，包含乙公業之祭產四筆在內。
⒎甲公業之祭產，依據日據時期土地謄本記載於大正十一年六月八日向日本政府買入，前業主為台灣總督。
⒏丙公業之祭產，則係高獅於大正四年三月二十日向日本總督府購買，並辦理保存登記。
⒐由以上甲、乙、丙公業祭產取得之原因，明顯證明公業不同，名稱相同而已，其管理人亦不同。
㈡系爭坐落台北市○○區○○段阿泉坑小段一六三、一六四、一六五、一六六等四
筆土地，重測後為台北市○○區○○段三小段三０六、三００、二九七、二九六地號土地，依據清同治甲子三年十月分管合約字記載「批明五合公半股之山及田載連在公共鬮約內乃先年與 鍾晚 等開闢田業應開工資銀項以及分東西畔應開股份銀俱係長記支出登賬炳據此業時係長記執掌與泰記無干日後五合等若有銀清還其業方歸五合公掌管聲明批」，載明五合公即祭祀公業高五合，祭產係由長記出資購買，長記乃第三房，故字據由長記保管，日後五合公還錢，長記才歸還字據予五合公，此半股土地即系爭四筆土地，清光緒十四年七月台灣布政使司發給高長記之丈單載明「拳山堡內湖庄中則由園○甲陸分伍厘二毫○絲」，其面積與系爭四筆土地面積相符，日據時期依當時土地登記法令辦理土地及管理人登記，因「長記」為店名，非公業，遂登記祭祀公業高五合，管理人則以第三房高烶王為管理人。
㈢「祭祀公業財產之繼承一從習慣，係以享有派下權之男系子孫為限」（院字第六
四七號解釋）實務上祭祀公業之派下權亦由男子繼承派下權，故以享有派下權人亡故其男系子孫繼承而享有派下權，若享有派下權人尚未亡故，其男系子孫則不能繼承為派下權，並無父尚存在而由其子繼承為派下權，請見台灣民事習慣調查報告第七四一頁。被上訴人及已故高炳乾、高錦江於五十一年八月十五日、五十一年十月三日向主管機關申請之管理人變更登記，所列之派下員包含被上訴人本身，其派下權之取得皆有問題。
㈣系爭公業管理人為高烶王，祭祀公業既以設立人或直系血親為派下，則高烶王之
子孫為當然派下員，然上訴人丙○○為高烶王之直系子孫，卻未於五十一年八月派下員全員證明列為派下員，由此可見管理人為高烶王之祭祀公業高五合非管理人為高墀樹等五人之祭祀公業高五合，系爭土地為祭祀公業高五合管理人高烶王之祭產並非後者公業之祭產，而當時將系爭祭產列入後者公業之祭產，已侵害前者派下員即上訴人等之權利。
㈤又由台北市文山區公所八七北市文明字第八七二八八三一號函所付祭祀公業高五
合申報案資料有五十一年八月十五日之委託書記載：「委託處理事務本公業所有前開不動產原管理人高墀樹、高煖、高蔭、高秀線、高天賞五人先後死亡經派下全員決議推選派下員高炳乾等五人為繼任管理人關于本公業前開不動產管理人變更登記向主管地政機關聲請一切手續。」土地標示：○○○鄉○○段阿泉坑小段七八之六地號、八一之一地號、八二之七地號、八二之八地號、八二之九地號、一一六之一０地號、一七八之一一地號」未列系爭土地為祭產，卻於另份五十一
年八月三十日之派下全員證明申請書所附之祭祀公業高五合所有不動產標示於上開土地外增列管理人高烶王之系爭土地及另三筆土地，前後不符，又其所列祭產之來源完全未交待，且侵害到上訴人權利。
㈥系爭公業之變更登記申請書原列有管理人高秀線、高蔭、高煖、高天賞、高墀樹另份之申請人則列管理人六人，增列高烶王，完全無根據，亦未敘明其理由，如
前述，然高秀線、高蔭、高煖、高天賞、高墀樹與高烶王為同時期之人，如高烶王為管理人則不可能另選高秀線、高蔭、高煖、高天賞、高墀樹五人為管理人，反之亦然，則登記公業高五合為一個公業而非二個公業，則內湖段阿泉坑小段七八之六、八一之一、八二之七、之八、八二之九、一一六之十、一七八之十一等地號七筆土地管理人為高秀線、高煖、高蔭、高天賞、高墀樹五人並向當時之主管機關辦理登記，其不能以另一六三、一六四、一六五、一六六地號四筆土地以高烶王為管理人辦理登記，此當時有關祭祀公業登記法令所必然，除非祭祀公業高五合不只一個，而為數個同名，例如高秀線、高蔭、高煖、高天賞、高墀樹五人為管理人之祭祀公業高五合，以高烶王為管理人之祭祀公業高五合，以高獅為管理人之祭祀公業高五合，當時之日本政府才核准個別之管理人各別以祭祀公業高五合為登記，被上訴人則不能將另祭祀公業高五合之祭祀誤列為其祭祀損害上訴人權益。
㈦上訴人為第三房子孫，並被推為另祭祀公業高五合管理人（原管理人為高烶王）
，被上訴人等則為現登記之祭祀公業高五合管理人，因被上訴人等所屬之祭祀公業高五合對系爭一筆土地並無所有權，上訴人為保障真正權利，有權確認被上訴人等對系爭土地無所有權，上訴人於起訴前曾請被上訴人承認並協同向地政機關辦理更正管理人之手續，被上訴人主張民國五十一年辦理管理人變更登記，非其所為，其等僅為出名之管理人，系爭土地為何登記在其所管之祭祀公業高五合名下，並不清楚，被上訴人高再興、高銘芳於一審亦稱：「原先五十一年八月係聲請七筆土地，詎景美鎮公所卻發給十一筆土地之證明，我們也不知道，為何多出四筆，該四筆土地並非被告所有」，被上訴人等於日前亦就本件提出答辯略：「本人不能隨意依照乙○○、甲○○、丙○○的要求認為不是公業的土地，而變更為他們的土地，不然不能對派下交待，即主張系爭土地為其公業所有，非上訴人所有」，且稱管理人變更登記時申請人並未提出任何文件給主管機關，主管機關亦未依據祭祀公業清理要點規定審查原始規約等文件，故其所管理之祭祀公業高五合管理人變更登記程序頗有瑕疵，被上訴人對上訴人主張並非不爭執，上訴人提起本訴並非不符確認之訴之要件，且上訴人已提出證據證明系爭土地所有權非被上訴人所屬之祭祀公業高五合之祭產，而為上訴人所屬之祭祀公業高五合之祭產。
㈧最高法院八十八年台上字第二一九六號民事判決發回意旨，亦認定上訴人有提起確認之訴而除去不安之狀態之法律上利益。
乙、被上訴人高再興即祭祀公業高五合之管理人、高銘芳即祭祀公業高五合之管理人方面：
㈠聲明：上訴駁回。
㈡陳述：與原判決及前審判決書記載相同者引用之外，補稱：對於以前之事全不知情，不知為何變成系爭土地之管理人，亦不知系爭土地屬何人所有。
丙、被上訴人高耀爵即祭祀公業高五合之管理人未於言詞辯論期日到場，據其以前到庭陳稱：
㈠聲明：上訴駁回。
㈡陳述：不知系爭土地屬何人所有。
理由
甲、程序方面：被上訴人高耀爵即祭祀公業高五合之管理人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：㈠祭祀公業高五合因祭產管理人不同而有不同之非法人團體：甲祭祀公業高五合於日據時期由管理人高墀樹、高煖、高蔭、高秀線、高天賞五人為管理人之祭產○○○鄉○○段阿泉坑七八～六地號等七筆土地，乙祭祀公業高五合於日據時期以高烶王為管理人之祭產○○○鄉○○段阿泉坑小段一六三地號等四筆土地。丙祭祀公業以高獅為管理人之祭產○○○鄉○○段溝子口小段一九五～四地號等四筆土地。㈡甲公業之管理人高墀樹等五人死亡後，未再選管理人，民國五十一年八月十五日由高錦江、高炳乾、高銘芳、高再興、高耀爵等向台北縣景美鎮公所提出土地建物管理人變更登記聲請書，所附祭產清冊為同上段七八～六等地號七筆土地，五十一年八月三十日該五人另提出派下全員證明申請書，所列甲公業所有不動產標示為十一筆，包含乙公業之祭產四筆在內，系爭坐落台北市○○區○○段阿泉坑小段一六三等四筆土地（重測後為台北市○○區○○段三小段三０六地號土地），即為其中一筆。㈢上訴人被推為乙祭祀公業高五合管理人，被上訴人等則為甲祭祀公業高五合管理人，因甲祭祀公業高五合對系爭一筆土地並無所有權，上訴人為保障真正權利，有權確認被上訴人等對系爭土地無所有權。㈣爰本於所有權之作用，求為確認被上訴人就系爭土地所有權不存在之判決。
二、被上訴人辯稱：對於祭祀公業管理人如何辦理變更之事並不知情，不知彼等為何變成系爭土地之管理人，亦不知系爭土地依法屬何人所有。
三、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴。查祭祀公業財產，屬於祭祀公業派下全體公同共有，上訴人既係主張系爭土地為乙祭祀公業高五合所有，上訴人為其派下，則被上訴人抗辯系爭土地之所有權不知屬何人所有，並未承認上訴人就系爭土地之所有權或公同共有權，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，訴請確認被上訴人就系爭土地之所有權不存在，如經判決確認，其不安之狀態即可除去，自有即受確認判決之法律上利益，非法所不許。
五、上訴人主張祭祀公業高五合因祭產管理人不同而有不同之非法人團體，甲祭祀公業高五合於日據時期由管理人高墀樹等五人為管理人，其祭產○○○鄉○○段阿泉坑七八～六地號等七筆土地，乙祭祀公業高五合於日據時期以高烶王為管理人，其祭產○○○鄉○○段阿泉坑小段一六三地號等四筆土地，丙祭祀公業以高獅為管理人，其祭產○○○鄉○○段溝子口小段一九五～四地號等四筆土地，上訴人為乙祭祀公業高五合管理人，被上訴人等為甲祭祀公業高五合管理人等事實，固據其提出台灣民事習慣調查報告、管理人變更登記申請書、派下全員登記申請書、土地登記簿謄本、報紙、分管合約書、丈單、系統錶、推選書、戶籍謄本、指令、保存登記申請書等件為證（原審卷，十至六四頁；本院本審卷，四０至四一頁、四九至一二０頁、一三二至一三五頁）。惟查兩造之祖先原係相同，已故之 高鐘波 等人係來台後之兩造第一代共同祖先，且為祭祀公業高五合之設立人，兩造之第二代祖先亦屬相同，至第三代始分屬不同之祖先，並將祭產分由兩造之祖先各自管理，分祭產時並未召開派下員大會等事實，為兩造所不爭（本院本審卷，三五頁、一八八至一八九頁）自可信為真實。因此，上訴人所主張之甲祭祀公業高五合、乙祭祀公業高五合與丙祭祀公業高五合之設立人均相同（均為兩造所共同之來台後第一代祖先高鐘波等人），其享祀人均相同（即兩造之共同祖先高五合），其派下員亦均相同（均為設立人高鐘波之男性直系血親），則應認甲祭祀公業高五合、乙祭祀公業高五合與丙祭祀公業高五合均屬同一，並非有不同之祭祀公業存在。雖然兩造之第三代祖先將祀產分別管理，於辦理祀產之所有權登記時亦曾登記不同之管理人，但不能因此認為祭祀公業高五合已經合法分為三個不同之祭祀公業。上訴人既自承第三代祖先分管祭產時並未召開派下員大會，其復無法提出其他證據足證祭祀公業高五合已合法分為各自獨立之不同祭祀公業，則其主張祭祀公業高五合因祭產管理人不同而有甲祭祀公業高五合、乙祭祀公業高五合及丙祭祀公業高五合等非法人團體，上訴人為乙祭祀公業高五合管理人，被上訴人為甲祭祀公管理人之管理人云云，即無可採。
六、祭祀公業高五合既未分為不同之非法人團體，則包括系爭土地在內之祀產依法應屬祭祀公業高五合全體派下員之公同共有。縱認上訴人主張祭祀公業之管理人變更程序不合法，被上訴人等對於系爭土地並未合法取得管理權屬實，亦屬系爭土地管理權之爭執，與系爭土地所有權之歸屬無涉。從而上訴人以系爭土地非屬甲祭祀公業高五合為由，提起本件確認土地所有權不存在之訴並非正當，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法無逐一論述之必要，併此敘明。
丙、本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年五月十六日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官蔡翁金針法官高鳳仙右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年五月十八日
書記官黃慶霽