裁判字號：最高法院98年台上字第2333號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：妨害風化等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二三三三號上訴人庚○○
丁○○丙○○戊○○上列一人選任辯護人 萬維堯 律師上訴人辛○○
己○○上列一人選任辯護人 陳富勇 律師上訴人乙○○
甲○○（原名甲○○）上列一人選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師 蘇佰陞 律師上列上訴人等因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月四日第二審判決（九十七年度上訴字第六一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三六八三、三七八六、九五八六、一一四四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於庚○○、戊○○、己○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即庚○○、戊○○、己○○、甲○○）部分：本件原判決認定上訴人庚○○、戊○○、己○○、甲○○（原名甲○○）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其四人部分之科行判決，改判均依行為時牽連犯規定，從一重論處庚○○共同連續意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑；各論處戊○○、己○○、甲○○共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑；固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所認定之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之犯罪事實翔實記載，然後敘明憑以認定之證據及理由，並使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實三認定己○○於民國九十三年十月八日持戊○○、高○雨之結婚證書及結婚公證書等文件前往財團法人海峽交流基金會（簡稱海基會）辦理認證，以取得海基會核發之證明書，與理由貳之二第㈡段謂戊○○返台後，以前開文件申請海基會辦理認證，取得證明書之說明有不相適合之矛盾。實情如何？原審未予究明釐清，遽予判決，已嫌速斷。㈡、原判決事實三認定己○○依約每月交付新台幣（下同）三萬元予戊○○，理由貳之二第㈧段卻說明採證人高○雨於警詢及檢察官偵查時稱伊每月支付三萬元予戊○○之陳述，為該項認定之依據，亦有不相適合之矛盾，其採證難謂適法。㈢、有罪之判決書對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。己○○始終否認有前開犯行，辯稱茍其有以戊○○與高○雨假結婚，使高○雨非法來台賣淫營利，應負擔不少費用成本，依一般情理，應無任由高○雨休息月餘始開始賣淫之理。又高○雨警詢時自承每次賣淫所得一千七百元，伊分得八百五十元，每天大概有十個以上之客人，自來台後約賺四十萬元等語（見A3警卷第一四一頁正面）。如果無訛，依其所得計算賣淫之期間約僅四十七日即可獲得上述金額，而高○雨係九十五年一月十九日被查獲，其卻證稱自九十四年二月起開始賣淫，似有不實。則戊○○稱其與高○雨係真結婚，高○雨來台與伊同居一段時間後，因夫妻吵架而分居，高○雨始自己另行起意賣淫牟利等語，似屬非虛。又庚○○辯稱其係基於使大陸地區人民非法進入台灣之「一個」犯意，同時安排方○琴、蔣○來台灣，僅因個人因素，不能同時進入台灣，但其二人先後來台相隔不久，應認係一個行為之想像競合犯，不能論以連續犯。戊○○辯稱：卷內查無其行動電話之通訊監察書，而警方聲請之搜索票，所記載搜索高○雨及戊○○之地點為高雄市○○○路○○○號十樓之五，與警員實際搜索地點為○○○路○○○號十五樓之五不符，該搜索程序不合法，所扣得之證據並無證據能力。甲○○辯稱：趙○紅謂其於西元二千年認識 蘭姐 （指甲○○），但當年甲○○並無出境紀錄，趙○紅亦未入境台灣，甲○○如何認識趙○紅進而介紹其與蕭○晃結婚，足見趙○紅之陳述顯然不實，原判決採為甲○○不利認定之依據，其採證違背證據法則。再趙○紅於西元二０００年十一月二十九日即與蕭○晃在大陸辦理結婚，若證人趙○紅係以假結婚方式來台賣淫營利，何以於結婚後事隔近五年方來台賣淫（卷內無趙○紅於九十四年十二月以前從事性交易之證據），似有悖常情。原判決認甲○○以假結婚方式，使大陸地區女子趙○紅以探親名義入台再媒介賣淫牟利，難謂無違經驗及論理法則。實情如何？原判決未詳加調查釐清，論述明白，亦嫌調查未盡及理由欠備。庚○○、戊○○、己○○、甲○○上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷原審關於該四人部分之判決，發回更審之原因。至不得上訴第三審之（行使）使公務員登載不實文書及原判決理由貳第五段說明對庚○○、己○○、甲○○、戊○○不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審，附此敘明。
二、駁回（即丁○○、丙○○、辛○○、乙○○）部分：
㈠、關於丁○○、辛○○、乙○○部分，及丙○○違反台灣地區與大陸地區人民關係條例部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人辛○○上訴意旨略以：伊平日打零工維生，全家四口生活清苦，為求生活僅代班三天，每小時工資僅二百元，蠅頭小利，犯後配合檢警調查，態度良好，情堪憫恕，請減輕處罰，以啟自新。上訴人丁○○上訴意旨略稱：①原判決並未論述公訴人如何「證明」證人黃○琴等於警詢中陳述具有可信性之特別情況，逕行認定有證據能力，有判決適用法則不當及判決不載理由之違背法令。②依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有同條第一項之同意；但該項同意證據能力，除以當事人於審判程序同意審判外之陳述作為證據外，法院尚需審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，始可例外採為證據。原判決對傳聞證據作成時，是否適當全未加審酌，其採證違背證據法則。③原判決主文僅諭知：「扣案如附表一編號８所示之物，均沒收」云云。係以各別單獨沒收方式宣告，並未為「連帶沒收」之諭知，自有未洽。④原判決未依刑法第五十七條規定審酌一切情狀妥為量刑，不符合罪刑相當原則。上訴人丙○○上訴意旨亦略以：伊已遭羈押五月，所餘刑期僅剩有期徒刑四月，如今在社會上已有正當工作，請准予易科罰金。上訴人乙○○上訴意旨亦略以：①大陸女子之自白筆錄，屬傳聞證據，乙○○不同意作為證據，原審未予詳查，遽以推測方式入人於罪，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。②大陸女子手機通話監聽內容，其中雖提及倒垃圾看到司機聊天……報流動戶口之言語云云，並未指出聯絡性交易之具體證據，亦未提到乙○○有何涉入本案之具體內容，原判決僅憑推測，理由顯有矛盾等語。惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認辛○○、丁○○、丙○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於該四人部分之科刑判決，改判仍論辛○○、丁○○、乙○○以共同意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利為常業（辛○○累犯）罪；依行為時牽連犯規定，從一重論丙○○以共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪。分別量處辛○○有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月，併宣告扣案如原判決附表（以下簡稱附表）一編號１至３、７至16、25至27所示之物，均沒收；量處丁○○有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月，併宣告扣案如附表一編號１至３、７至16、19至27、30所示之物，未扣案如附表一編號33至37所示之物，均沒收；量處乙○○有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月，併宣告扣案如附表一編號１至３、７至16所示之物，未扣案如附表一編號34至37所示之物，均沒收；量處丙○○有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，併宣告扣案如附表一編號
１、２、４至６、28所示之物，均沒收。已詳細說明其所憑證據及認定之理由；且對於丙○○所辯其行為僅該當台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之罪，不成立同法條第二項之罪，並與丁○○、辛○○均辯稱第一審量刑過重，乙○○否認犯罪所辯各節，如何係飾卸、避就之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存之證據資料可資覆按，要無違背法令情形。原判決理由壹第二、三段已敘明大陸女子黃○琴、趙○紅、高○雨、方○琴及蔣○等人，於警詢中之陳述，如何具可信之特別情況，並為證明丙○○等人本件犯罪事實存否所必要，及其等於檢察官偵查中所為之陳述，如何無顯有不可信之情況，且與本件相關待證事實具有關連性，而均有證據能力，得採為證據之依據及理由。其論斷說明，並無違背刑事訴訟法第一百五十九條之
三、第一百五十九條之五第二項規定，亦無採證違背證據法則之情形。丁○○上訴意旨①、②及乙○○上訴意旨，仍執前詞任意指摘原判決採證違法，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。又原判決分別將屬各上訴人或相關共犯所有，各供本件犯罪所用之物，分別附隨於各上訴人主刑之後，一併予以宣告沒收，並無違背法令情形；丁○○上訴意旨指摘原判決未諭知應與其他共犯連帶沒收，係違背法令，尚有誤會，亦非上訴第三審之適法理由。辛○○、丙○○上訴意旨，丁○○、乙○○其他上訴意旨，僅就原審採證、認事或量刑職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，仍執前詞，任意指摘原判決違背法令，或請求法律審予以減輕其刑，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認辛○○、丁○○、乙○○之上訴，及丙○○關於其違反台灣地區與大陸地區人民關係條例部分之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。
㈡、關於丙○○行使使公務員登載不實文書部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件丙○○牽連犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與丙○○前開違反台灣地區與大陸地區人民關係條例論罪部分有行為時牽連犯關係，為裁判上一罪，但其違反台灣地區與大陸地區人民關係條例部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。丙○○猶一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年四月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月五日
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